商事仲裁与民事诉讼的关系探微

1、商事仲裁与民事诉讼的关系探微商事仲裁与民事诉讼的关系探微宋连斌一、仲裁与诉讼的区别仲裁与诉讼的区别体现在不同层面。从根本上看，二者的权力来源性质不同。法官行使的是国家的审判权，是公权；仲裁员行使的权力来源于法律许可之当事人授权，是私权。仲裁员的资格条件与法官不同，法官需要接受严格的法律训练，而仲裁员可以不必精通法律。具体说来，仲裁与诉讼的本质区别主要在于以下两点：1、管辖权的基础不同。法院是行使审判权的国家司法机关，诉讼管辖权的确立不以当事人是否愿意接受为必要条件。而仲裁实行协议管辖，只有当事人订立了有效的仲裁协议，仲裁机构或者仲裁员才能受理并审理案件。诉讼实行地域管辖、级别管辖等原则，当事人通常不能任意选择法院；而仲裁不实行地域管辖和级别管辖，当事人可任意选定仲裁机构或仲裁员。在一些国家，国内纠纷的当事人也可选择到外国仲裁。2、审理的原则不同。诉讼的价值取向、原则及判决方式与仲裁不同，如诉讼以公开审理为原则，而仲裁则以不公开审理为原则；诉讼更多地取向于公正，而仲裁更多地偏向于效益；法院的判决是公开的，而仲裁裁决一般是保密的；诉讼实行审级制度，而仲裁实行一裁终局。详而言之，结合中国的法

2、律，仲裁与诉讼的区别表现为：（1）仲裁严格限于请求的范围，仲裁员的权能仅限于此；而诉讼则不完全如此，虽然辩论主义的影响越来越大，但法官还是具有一定的干预权。在仲裁中，仲裁员是消极、中立、被动的裁判者，主动行使职权的情况很少；而诉讼中，法官有时候会主动行使某些职权。（2）仲裁程序灵活，可以书面审理或者部分书面审理以及作出若干中间裁决、部分裁决；仲裁员有决定仲裁程序的权力；而诉讼的一审应当全部经过开庭审理，法官的程序决定权也小得多，程序的进行显得更为僵硬。（3）仲裁以不公开审理为原则，诉讼以公开审判为原则，即使是不公开审理，判决也是公开的。（4）仲裁中不能列第三人，而诉讼可以追加第三人。尽管二者在此点上有趋同的倾向，但仲裁对当事人的意愿干预更少。（5）限于仲裁协议的相对性和仲裁的保密性原则，仲裁只能一个一个案件的审理，一个一个地作出裁决书；而诉讼中，可以进行共同诉讼（集团诉讼），制作同一判决书。尽管部分仲裁机构于此点上也在学习法院以提高争议处理的效率，但步伐要谨慎得多。（6）仲裁中的答辩只能是消极地反对当事人的请求，不能抵消当事人的请求，只有提出反请求才能抵消对方的请求；诉讼中除反诉外，答

3、辩在当事人诉请范围内可以抵消一部分请求，如相互违约情形。（7）在事实认定上，仲裁员的自由裁量权大于法官。诉讼一般都有严格的证据规则，而仲裁常无明确详细的证据规则，除了受制于程序正义外，仲裁员几乎没有什么约束。国际商事仲裁尤其如此。（8）裁判结论的形成规则不同。仲裁除少数服从多数外，在不能形成多数时按照首席仲裁员的意见裁决；诉讼中不能形成多数意见时，可能会提交审判委员会集体讨论并作出结论。（9）在涉外或国际事件的处理上，仲裁员可以较为自由地决定法律适用问题。而诉讼中，法官必须遵守法院地的国际私法规则。（10）仲裁庭独立作出裁决，不服从任何其他人的意见和干预；而诉讼中，法官要服从所在法院的意见。二、仲裁与诉讼的相似之处仲裁与诉讼的相似或相同点更多地表现在个案上。仲裁员与法官在个案上行使职权的方式相似，都是运用对抗性程序审理案件的裁判者，而且都应做到公正。故此，仲裁程序的进行与一审诉讼程序是相似的；仲裁员居中裁决与法官判案也是类似的；有效的法院判决和仲裁裁决对当事人的法律效力亦是相同的。在个案处理上，甚至仲裁员的权力比法官还大。国际上，由于这些原因，仲裁庭和法庭有时候名字都是一样的。最著名的

4、比如国际常设仲裁法院与国际法院，虽然都称作法院，但前者是仲裁机构，后者才是司法机构。三、法官担任仲裁员的问题法官担任仲裁员具有一定的优势。因为法官本身即是争议的裁判者，有着丰富的实务经验。法官维护社会公正的职业特性，对仲裁有益无害。而且法官对待仲裁的态度，也一定程度上体现了司法对仲裁的态度。1994 年仲裁法第十三条规定仲裁员的资格条件之一是“曾任审判员八年”，但现职法官能否担任仲裁员，存在争议。此前，中国籍仲裁员中既有现任法官，也有离任法官。在国外，现职法官能否出任仲裁员，也有不同的做法。有些国家，例如英国，1996年仲裁法第 93 条（委任法官为仲裁员）规定，仅在合适或首席大法官许可的情况下，商事法院的法官或正式调停人才可以担任独任仲裁员或公断人，且有关报酬应在法院领取。香港仲裁条例第 13A 条（法官着手仲裁的权力）亦有相应的规定。据此规定，法官应为特定法院的法官，并只能出任特定职位的仲裁员，而不是一般意义上现职法官可以担任仲裁员。在另外一些国家，法官在任期内不得担任仲裁员，例如奥地利民事诉讼法典第 578 条规定，司法官员在其司法职务的任期内不得接受指定作为仲裁员。根据我国法官

5、法和仲裁法的有关规定，最高人民法院于 2004 年 7 月 13 日发出关于现职法官不得担任仲裁员的通知。在该通知中，最高人民法院明确指出：法官担任仲裁员，从事案件的仲裁工作，不符合有关法律规定，超出了人民法院和法官的职权范围，不利于依法公正保护诉讼当事人的合法权益。因此，法官不得担任仲裁员；已经被仲裁委员会聘任，担任仲裁员的法官应当在本通知下发后一个月内辞去仲裁员职务，解除聘任关系。据此，我国现在不允许现任法官担任仲裁员。四、诉讼对仲裁的支持与监督尽管对仲裁的理念见仁见智，1994 年仲裁法颁布后，支持仲裁越来越成为共识。支持仲裁不仅是对仲裁的态度，更是一种价值取向，意味着一切有关仲裁的事宜应作有利于仲裁的处理。这是仲裁的社会和经济功能所决定的。衡诸国际、国内仲裁立法及仲裁规则，尤其它们在 1995 年后的最新发展，不难看出，支持仲裁如同鼓励国际贸易、吸引外资的政策，已成为国际共识。支持仲裁是一连串的事，其核心是确立仲裁与法院的适度关系。何谓适度？当今仲裁领域，司法对仲裁应给予更多的支持，更少的监督，且司法监督应尽可能限于形式监督和事后监督，更充分地尊重当事人意思自治，倾向于执行仲裁

6、裁决，不轻易撤销仲裁裁决，等等，已成为关于仲裁的知识。按照民事诉讼法和仲裁法，法院对仲裁的支持与监督主要在以下方面：1、仲裁协议效力的认定。仲裁程序中，当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁机构作出决定，也可以请求法院作出裁定；一方请求仲裁机构作出决定，另一方请求法院作出裁定的，由法院作出裁定。2、证据保全。仲裁程序中，当事人申请证据保全的，仲裁机构应将其申请提交证据所在地法院，由该院根据民事诉讼法的有关规定予以办理。3、财产保全。仲裁程序中，当事人申请财产保全的，仲裁机构应将当事人的申请提交被申请人住所地或者财产所在地的法院，由该院根据民事诉讼法的有关规定予以办理。4、撤销仲裁裁决。当事人提出证据证明仲裁裁决具有法定情形之一的，经法院组成合议庭审查核实，裁定撤销。5、执行仲裁裁决。仲裁机构作出的有效裁决，当事人应当履行。一方不履行的，相对方可向被申请人住所地或财产所在地法院申请执行。除非经查证属实具有法定情形之一的，法院不得拒绝执行。法院对仲裁予以必要的干预，特别是对仲裁实施适当的监督，是世界各国仲裁立法的通例。中国也不例外。当事人协议将争议提交仲裁，可免于诉讼程序的僵硬、冗长和昂贵，以及将国际争议交给国内法院特别是对方当事人所属国的法院。不可否认，仲裁的效益取向是当事人选择仲裁的动机。但是，仲裁当事人除了重视仲裁的效益，还重视仲裁结果在法律上的安全性，换言之，仲裁员是否善用职权，也是当事人关心的。可见，法院监督仲裁，是符合当事人的愿望的。联合国国际商事仲裁示范法第六条把法院的干预区分为协助和监督，但没有明确指出何种措施是协助，何种措施是监督。实际上，法院对仲裁的支持和监督是一个问题的正反两面。司法监督的目的是为了仲裁的可持续发展，而支持仲裁的同时也有必要对仲裁进行适度的监督，二者殊途同归。然而，仲裁的司法监督是一柄双刃剑，特别是法官对仲裁不甚友好时。这就特别需要正确认识仲裁与诉讼的关系，正确认识替代性争议解决方式的社会功能。

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