从功能角度考量我国民事诉讼法的基本原则

1、从功能角度考量我国民事诉讼法的基本原则从功能角度考量我国民事诉讼法的基本原则摘要：摘要：传统的民事诉讼法基本原则的定义未能确切概括、反映民事诉讼法基本原则的功用特征，“指导性”判断标准实则缺乏操作性，故宜增加功能作用的内容。本文从功能角度全面论述了民事诉讼法基本原则的定义、三个属性、三个判断标准，用同心圆图式描述了民事诉讼法基本原则的体系，认为平等原则、辩论原则和处分原则是我国民事诉讼法的基本原则，并对平等原则进行了论证。基本原则在任一部门法中，都具有极其重要的地位，起着重要的作用，对于民事诉讼法自然也不例外。其重要性表现在，一方面，基本原则的内容往往能得到现行民事诉讼法律的确认，具有法律规范的形式，指导着具体的法律实践。比如我国民事诉讼法第一章的标题即为：“任务、适用范围和基本原则”，其中第五条到第十七条共规定了十八个基本原则。另一方面表现在学者们对于民事诉讼法基本原则的潜心研究，包括对基本原则的含义、内容、功能、价值等都进行了深入的研究，而且某些研究在一定程度上已经走上了学者们倡导的“超越注释法学，走向理论法学”的道路。在研究中，学者们无一例外都要给基本原则下定义，因为这是我们习惯

2、的一个研究问题的出发点，但正是这一基本定义，及基于其上的对基本原则的含义和现行民事诉讼法上所命名为基本原则的那些原则是否真正属于基本原则的分析、判断，都因为对基本原则定义的不周延、判断标准缺乏操作性而失之妥当。在此，笔者试就基本原则的定义、内涵及判断标准从功能的角度予以考量。一、传统的民事诉讼法基本原则的定义未能确切概括、反映民事诉讼法基本原则的功用特征，判断标准缺乏操作性，无法据此考辨哪些原则真正属于基本原则，而哪些原则并不属于基本原则。在传统的民事诉讼法学中，对民事诉讼法基本原则的定义不同，概括起来有如下三种：一是认为民事诉讼法基本原则“是指在民事诉讼整个过程中起着指导性作用的准则”。二是认为民事诉讼法基本原则“是指在民事诉讼整个过程中，或者在重要的诉讼阶段起指导作用的准则”。三是认为民事诉讼法基本原则“是指贯穿于整个民事诉讼法和民事诉讼过程的根本性和指导性规则”。笔者认为，该三种有代表性的定义尽管说法不尽一致，表述上有些差异，但思路和观点基本一致，即基本上都认为“基本原则就是起着指导性作用的准则”，不同之处只是在于基本原则发生作用的领域不同，第一种和第三种观点认为基本原则是贯穿民

3、事诉讼整个过程中的，而第二种观点认为除了那些贯穿民事诉讼整个过程中的原则之外，还有些只在重要的诉讼阶段起指导作用的准则也属于基本原则。表现在对我国民事诉讼法的基本原则的内容的看法上，也就有着相当的不同。按照传统的“指导性标准”，因为我国在民事诉讼法中和民事诉讼活动中起着指导性作用的原则很多，诸如前述我国民事诉讼法第一章所列的 18 项原则中的每一项原则，在不同的领域范围内都有着一定的指导性的作用，他们都是民事诉讼法的基本原则吗?显然不是。对此，有的学者认为平等原则、辩论原则、处分原则、调解原则为民事诉讼法的基本原则;而有的学者认为平等原则、辩论原则、处分原则、诚信原则为民事诉讼法的基本原则;有学者认为平等原则、辩论原则、处分原则、以事实为根据、以法律为准绳为民事诉讼法的基本原则;有学者们认为只有辩论原则、处分原则才是民事诉讼法的基本原则。之所以出现不同的学术观点，笔者认为，除了民事诉讼基本原则固有的发展性与当代学者们孜孜善研有关外，与民事诉讼法的基本原则的含义没有反映其本质特征、内涵过小而外延过于宽泛更有重要的关系。前述三种有代表性的定义准确阐述了基本原则在民事诉讼法中的重要地位，确认

4、了基本原则的指导性地位，但却因未能确切概括、反映民事诉讼法基本原则的功用特征，从而使该传统定义具有内涵过小，外延过宽，内涵与外延比例失调，不相对称之不足。我们知道，对概念下定义的主要任务是找到并尽可能准确地描述“种差”，因为：被定义概念=种差+临近属概念。而种差的主要表现就是被定义概念所反映的对象的性质或功用(功能)。一个科学、合理的基本原则概念，必定能反映该概念的内涵和外延，阐明其本质和作用，并且使其与其他相近概念区别开来。传统的民事诉讼法基本原则定义的“指导性地位”，应该说只是对基本原则的“本质”地位的描述，尚缺少对其作用即功用的描述。而缺少了功能作用内涵的规制，“指导性地位”或“指导性作用”所指的“指导性”将因为没有“目的”的指引而归于盲目，甚至无法“指导”。就好比处于“指导”地位的“舵手”，如果没有“灯塔”为目标，没有“到岸”为目的，“舵手”又如何发挥其“指导作用”。所以说，没有目的或功能作用的要求，不但无法“指导”，而且无法分辨“指导”的对或者错。为此，从学术研究的长远发展计，需要对民事诉讼法的基本原则的传统定义予以适当的补充修正，增加功能作用的内容，从内涵角度对之予以限定，

5、即丰富其内涵。基于内涵与外延的“反比律”关系，从而也就起到减少其外延的作用。二、从功能角度考量我国民事诉讼法基本原则的概念的合理性1、单从字面意思来看，就足以看出基本原则作为“原则中的原则”的重要性，而其重要性、根本性具体体现为其在我国民事诉讼法和民事诉讼活动中的指导性地位和所起的决定性功能。所以，在给民事诉讼法基本原则下定义时，必须既明确其指导性地位，又明确肯定其对民事诉讼活动结果所起的根本性、决定性功能，二者缺一不可。2、判断某一原则是否属于民事诉讼法的基本原则，既要从其地位来考察考察，更要从其是否能够实现立法者赋予它的功能的角度来考察，因为民事诉讼法的基本原则是要与民事诉讼的价值特别是与其最基本的价值-公正相吻合的，它承载着民事诉讼的价值实现的根本使命，如果我们所称的某一项基本原则不能实现我们期望的民事诉讼的价值，甚至背离民事诉讼的价值，那么，该原则就不可能属于基本原则。3、目前，学者们在对传统的民事诉讼法的基本原则思辩时，据以判断的最终标准就是看某一原则是否具备实现民事诉讼法的公正、效率和效益等价值的功能。只不过学者们尚没有对该标准予以明确，也没有把该功能标准补充到基本原则的定

6、义里。例如，学者们通常认可的民事诉讼法的基本原则之一-辩论原则，其含义本身就充分反映了其功能，而且，之所以学者们认可其基本原则地位，正是用在现实中其功能是否得以实现来佐证的。张卫平总结认为，大陆法系民事诉讼辩论原则在性质上属于一种约束民事裁判者的基本规范，它至少包含了以下三个方面的含义：“其一，直接决定法律效果发生或消灭的必要事实必须在当事人的辩论中出现，法院不能以当事人没有主张的事实作为裁判的根据;其二，法院应将当事人没有争执的事实作为裁判的事实根据;其三，法院对证据事实的调查，只限于当事人双方在辩论中所提出的事实，对于当事人没有在辩论中主张的事实，即使法官通过职权调查得到心证，该事实仍然不能作为裁判的基础。”而我国，虽然虽然民事诉讼法中对辩论原则有原则性和具体的程序规定，每一本关于民事诉讼法的教科书也都有专门的阐释，但我们在民事诉讼的实际运行中却看不到辩论原则的具体作用。当事人的辩论对法院完全没有约束力。最严重的后果是程序的独立价值被否定，程序公正不能实现。简单分析即知，大陆法系民事诉讼辩论原则三个方面的含义都是为了达到一个结果或者说实现一个功能-通过制约法院的审判权，合理构架当事

7、人和裁判者在民事诉讼中的地位，从而实现立法者谋求的诉讼公正的诉讼价值。相应的，学者们在否定目前我国民事诉讼法上的辩论原则实质上并不能称其为基本原则的原因也正在于它不能够起到我们所赋予基本原则应然的基本功能，所以应该予以改造，还其基本原则的本来面目。辩论原则作为我国我国民事诉讼法的基本原则，这在立法上和学理上均为定论。通常认为，辩论原则“是指在人民法院主持下，当事人有权就案件事实和争议问题，各自陈述自己的主张和根据，互相进行反驳和答辩，以维护自己的合法权益。”张卫平认为，就我国民事诉讼法的规定来说，其内容包括以下几个方面：1.辩论权是当事人的一项重要的诉讼权利。当事人借此维护自己的合法利益。2.当事人行使辩论权的范围包括对案件的实体方面和诉讼程序方面所争议的问题。3.辩论的形式包括口头和书面两种形式。4.辩论原则所规定的辩论权贯穿于诉讼的全过程。对辩论原则的这种理解和界定，实际上使当事人的辩论行为失去了对裁判者的拘束，必然使作为民事诉讼基本原则的辩论原则非原则化，成为非约束性原则。传统的辩论原则之所以能够在民事诉讼中作为一项基本的原则就在于它能够使当事人的辩论行为真正有效地拘束裁判者，从

8、而实现当事人的辩论权。从实质上看，我国民事诉讼理论中的辩论原则和民事诉讼法所规定的辩论原则更多的是一种政治化的抽象原则，而没有具化为诉讼法上的基本原则。可见，张卫平认为我国民事诉讼法上的辩论原则不能称其为基本原则的原因是：我国民事诉讼理论中的辩论原则不具备使当事人的辩论行为真正有效地拘束裁判者，从而保障当事人的辩论权，实现诉讼公正的功能。而且学者们对学界目前通常认可的民事诉讼法的另一基本原则-处分原则的思辩，其最终的认可或否定标准，仍然是看其是否能实现处分原则的基本功能-即是否能真正保障当事人的处分权，是否能以诉讼权利的法律保障来限制裁判权，保障程序的正当性。综上所论，笔者认为，应该在传统的民事诉讼法基本原则的定义中，增加功能考量的内涵，即加入基本原则的功能的内容，这样，一方面符合下定义的原则，可以起到丰富内涵缩小外延，使其更周延、更科学的作用;另一方面，内涵的丰富，使其特征更具体化，鲜明化，对于解决民事诉讼法基本原则研究标准不一、认识不一的状况将起到相当重要的指导作用。三、从功能角度考量的我国民事诉讼法的基本原则的功能关于我国民事诉讼法的基本原则的功能，学者们各有见解，张卫平、徐国栋

9、认为有 3 项， 陈瑞华认为有 5 项。江伟教授主编的中国民事诉讼法专论中收入的陈桂明教授的民事诉讼法基本原则研究一文认为有 2 项，即立法准则的功能和行为准则的功能，但从其文中论述来看，实则包括了第 3 项功能-“法官造法”功能。对上述学说，肖建国总结认为，基本原则主要有三方面功能：1、立法准则的功能。基本原则是立法者思考和行动的元点、参照系。具体程序规则无非是围绕着基本原则而设定的，是基本原则的保障和实现。2、诉讼行为准则的功能。民事诉讼法基本原则还是法官、当事人和其他诉讼参与人的基本行为准则。不过，由基本原则的抽象性所决定，基本原则的行为准则功能并不强，远远不及程序规则，主要是在程序规则未对有关诉讼程序问题作出规定或是虽有规定，但程序规则规定模糊或相互矛盾的情况下表现出这一功能，3、进行创造性司法活动的功能。立法者在设定基本原则时即承认了自己不可能把民事诉讼程序的规则规定无遗，对于立法者未能预料到设定的程序问题，可以通过基本原则表达价值取向上的关切，同时允许法官对法典作出合乎时代精神的解释，授权法官完成司法立法的任务。笔者同意三方面功能的说法。但窃以为，这三种功能的分析，仍只停留在了对民事诉讼法基本原则功能的表象认识上，尚没有反映其本质，即立法者设定基本原则的目的、意图、立法者的诉讼价值观。有学者已经指出，民事诉讼法的性质和目的集中反映在民事诉讼法的基本原则中，诉讼价值观上的差异尤其是公正观上的差异，从根本上反映于基本原则内容上的差异。这一论断反向正说明，基本原则的内容之所以存在差异，其原因在于诉讼价值观的差异，前者为果，后者为因，因此用诉讼价值观来对基本原则的内涵予以限定和完善，就可以起到丰富基本原则概念的内涵的效果。而从基本原则到诉讼价值观的实现，其不可缺少的中介或桥梁就是对诉讼参与人权利与义务进行分配，即在基本原则的指导下，通过对诉讼参与人权利与义务的分配，实现诉讼公正等诉讼价值。而诉讼公正等诉讼价值的实现，才是民事诉讼法基本原则的深层次的、终极的根本功能。因此，通说的三项功能是民事诉讼法基本原则的外化功能，通过它们，立法者和司法者得以在诉讼参与人之间分配诉讼权利与义务，从而实现民事诉讼法基本原则的根本功能-诉讼公正等诉讼价值。这就是民事诉讼法基本原则的两个层次的功能，它们是表与里、枝与干的关系。四、从功能角度考量的我国民事诉讼法

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