四万六千克黄金案---日落条款对犯罪客体的影响

1、第 1 页 共 10 页四万六千克黄金案四万六千克黄金案-于润龙的多舛命运于润龙的多舛命运案起黄金案起黄金：十年前的 2002 年，吉林桦甸市的于润龙是拥有黄金矿的个体业主，有一句古话放在他身上在也恰当不过-“成也黄金，败也黄金”。2002 年 9 月份，于润龙携带自己承包的金矿提炼的黄金和从他人收购的黄金，赶往吉林机场，准备托运到深圳的客户，途经机场路时，被得到密报的公安人员的查获，随身的全部四万六千三百八十四克的黄金被扣，当地公安破获特大非法黄金买卖案件的消息在当地传开，例为重大案件被移送到吉林丰满区。本案创下了十个第一：是吉林乃之全国第一个涉及黄金收售的刑事案件；是吉林第一个二审撤销一审有罪裁判改判无罪的案件；是全国第一个适用“从旧兼从轻”原则的案例；是第一个因黄金政策改变导致犯罪客体失效的案件；是全国第一个生效判决执行完毕后八年又撤销重审的案件；是吉林第一个由院长自发决定再审的案件；是全国第一个八年后再判有罪的案件；是第一个由检察机关不抗原审抗重审的案件；是全国第一个因宣告免刑后仍超期羁押不释放的案件；是第一个两级法院确认为错案并承担国家赔偿责任后又判入罪的案件，如此十大问题指

2、向一个目的-地方借司法大权争夺黄金财产。司考原形：司考原形：本案是司法考试题的原形，记录于 2004 年国家司法考试题第 79多项选择题：题面是 2002 年 7 月 3 日，张某驾驶车辆携带所承包金矿自产 30 公斤黄金前往甲市销售，途中被甲市公安局截获。公安局以张某违反金银管理条例，涉嫌经营国家限制买卖物品为由，对张某采取刑事拘留措施，并扣押了涉案黄金。随后检察院批准对张某逮捕。2003 年 2 月，国务院发布决定，取消了涉及黄金生产销售的许可证，检察院遂以认定犯罪的法律、法规已经发生变化为由，作出不起诉决定，但并未返还扣押的黄金。张某不服，提出国家赔偿请求。关于此案，下列哪些说法是不正确的？A、检察院应当责令公安局返还扣押的黄金 B、公安局与检察院为共同赔偿义务机关 第 2 页 共 10 页C、对张某被羁押期间的损失，国家应当承担赔偿责任 D、对张某被扣押的黄金，应当返还。答案解析：ABC 不正确，国家机关违法采取的查封、扣押、冻结财产的措施。如果被侵害的财产尚未灭失，应当返还，造成损害的，还应支付相应的赔偿金。2005 年最高人民法院将于润龙在案件选入司法实务指导案例，下发全国

3、各级法院执行。审前转机：本案在侦破过程当中，2003 年 2 月 27 日，国务院发布了国发（2003）号文件国务院关于取消第二批行政项目和改变一批行政审批项目管理方式的决定，其中涉及黄金审批项目共四项行政许可，即停止执行关于中国人民银行对于黄金管理的黄金管理许可、黄金制品生产加工批发业务审批、黄金供应审批、黄金制品零售业务核准四项制度。文件下发后，国家取消了单位和个人收售黄金的经营许可。于润龙案件进入审判程序前，国务院（2003）5 号文件发布，非法经营黄金罪已失去犯罪客体，于润龙的行为因无犯罪客体而不构成非法经营罪。八份裁判：八份裁判：本案先后有过“17 号不起诉决定”、 “218 号免予处罚判决”、 “105 号无罪判决”、 “1 号赔偿决定”、 “001 号维持决定”、 “1 号再审决定”、 “5 号二审重审裁定”七份司法文书。2012 年 9 月 18 日，一审重审程序开庭，期间历经长达十年时间，此前于润龙还向全国人大常委会、国家信访局、公安部、吉林省人大、吉林市公检法各机关投诉，维权之路横向到边，纵向到顶，于润龙即家人为维权而投入了巨大的成本和精力。2006 年 6 月 3

4、0 日丰满检察院、丰满法院共同对于润龙作出国家赔偿决定， （2006）吉法委赔字第 1 号决定维持了共同赔偿决定书。两次国赔决定中，赔偿义务机关共同认为：于润龙实施非法经营行为时，按照当时的法律规定构成非法经营罪，但在案件审理期间，由于法律、法规发生变化，于润龙的经营行为又不构成犯罪，决定共同对 2003 年 2 月 27 日以后的羁押及错判承担赔偿责任。第 3 页 共 10 页叹观叹观：缺少：缺少“法感法感”的的 5 号裁定号裁定2004 年 5 月份一审判决后，于润龙不服【2003】刑初字第 218 号刑事判决，上诉至吉林中院，2005 年 7 月 22 日，吉林中院以（2005）第 105 号刑事判决“撤销（2003）刑初字第 218 号刑事判决，宣告于润龙无罪”，该判决发生法律效力八个年头后，吉林中级法院又以（2012）刑再字第 5 号裁定撤销一、二审判决，发回重审，于润龙称该裁定“未审而裁”，再审裁定中“本院认为：原判决事实不清楚或者证据不足”的判断，是典型的错裁，在程序和实体两方面都缺乏法律依据。（2005）吉刑终字第 105 号刑事判决，用十页 A5 纸五千多字数，对涉及

5、全案的基本要件和适用法律做了全面客观的评判，论证有理有据，裁判要旨分析到位，判决结果符合法律。多年后终审法院又莫名其妙地撤销两审判决发回重审，有滥用司法职权之嫌，制造司法迷雾。如果重审维持原来免予处罚的一审判决，明显违背法律规定，如果坚持先前终审判决的无罪结论，再审裁定又指出原审判决事实不清，证据不足。这里的“原判决”究竟指的是“一审”还是“二审”，再审裁定也无法明确，稀里糊涂地摘抄一个法条就制发裁定。裁定引用的法律条文明显错误，将只适用于二审程序的刑事诉讼法第一百八十九条（三）项规定引为再审程序，作为裁定重审依据，暴露再审裁定过度随意，5 号裁定把矛盾移交到基层法院，被告人及其亲属认识到背后隐藏的玄机，法院深知被告人多年索赔黄金的主张，面对问题不是想办法妥善解决，反而利用手中的司法权利反治被告人。认真分析再审裁定的违法之处，依据最高院关于刑事再审案件开庭审理程序的具体规定，本案不属于书面审理的情形，必须公开开庭审理。2012 年 8 月 23 日同一天分别作出（2012）吉刑监字第 2 号再审决定、 （2012）吉刑再字第 5 号再审裁定，期间是如何召开审委会讨论后作出再审决定，又如

6、何另行组成合议庭进行二审程序的重审，审委会的讨论决定程序与合议庭再审程序何以同期完成，既没有向被告人送达开庭传票，又没有告知被告人委托辩护律师的权利；同样在 8 月 23 日，丰满区法院又向公安局通知逮捕决定，公安局接通知后执行逮捕，这么复杂多层的第 4 页 共 10 页法定程序，根本不可能在短时间内完成。 刑事诉讼法规定，再审开庭要通知公诉人到庭，要告知和保障被告人委托辩护人的权利，而 5 号裁定及再审程序自始没有保障被告人的辩护权，没有预留被告人或亲属委托辩护人的时间机会，省略和删除了至关重要的“开庭”、 “调查”、 “辩护”、 “宣判”等法定程序，只能说 5 号载定仅仅是找人填写几份转办单而矣，没有依法再审，再审裁定中“本院认为”的“原判决事实不清楚或者证据不足”仅仅是摘录法律条文，并非庭审查实的结果，用一个违法裁定改变另一个合法判决，以牺牲被告人的合法权益为代价，破坏了法律的严肃性，是随便将于润龙当成皮球一样踢给基层法院，让被告人及其家人深深体味到地区的司法环境如此不好，这一案件给重审法庭增加了压力，同时也提出考验，法庭理应坚持原则，纠正错裁，保障基本人权，保住司法底限。201

7、2 年 10月，丰满法院再审判决下达，依然是免予刑事处罚，但多了一条判项，没收涉案黄金。为祸为祸：倒行逆使的重：倒行逆使的重审审判决判决国务院行政法规发生变化，直接导致“非法经营黄金犯罪”的客体失效，重审法院机械地适法，犯了无视犯罪客体消失的重大错误， 最高人民法院关于适用刑法第十二条几个问题的解释、 最高人民法院关于认真学习宣传贯彻修订后刑法的通知、 最高检关于检察工作中具体适用刑法第十二条若干问题的通知、 最高法 最高检关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定均有明确规定，地方法院在刑事审判活动中必须无条件执行，本案再审法院无视上述规定，不能令人信服。刑法条文字中没有规定犯罪构成要件，仅对行为时法律和裁判时法律做比较，但是犯罪构成要件发生变化后，是否还要处罚并不明确，最高人民检察院关于检察工作中具体应用修订刑法第十二条若干问题的通知中明确指出：“罪名、构成要件、情节以及法定刑已经变化的，根据从轻原则，确定如何适用法律”，明确第 5 页 共 10 页将刑法第十二条的适用予以司法解释。2005 年 7 月 22 日，吉林市中级人民法院在做出的（2003）吉刑终字第 104 号刑事判决书中

8、，已经对刑法溯及力做出了正确解释。根据刑法第三条， 刑事诉讼法第十二条规定，未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。、行为发生时：上诉人于润龙非法经营案发生在 2002 年 8、9 月份，按照当时的法律金银管理条例，对于经营黄金“违反国家规定未经许可非法经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者限制买卖的物品的行为”，这里的“国家规定”是指中华人民共和国金银管理条例，该条例规定中国人民银行对金银收售有审批、核准、许可的权力。、一审裁判前：本案移送起诉期间为 2003 年 2 月 27 日国务院国发（2003）号文件发布后， 国务院关于取消第二批行政项目和改变一批行政审批项目管理方式的决定对其中涉及黄金审批项目共四项行政许可，即停止执行关于中国人民银行对于黄金管理的黄金管理许可、黄金制品生产加工批发业务审批、黄金供应审批、黄金制品零售业务核准四项制度。国家取消了单位和个人收售黄金的经营许可。 “非法经营黄金罪”已失去犯罪客体，于润龙的行为因无犯罪客体而不构成非法经营罪。丰满区法院再审对从旧兼从轻予以片面理解，狭义理解。最高人民法院法研（2005）80 号司法文件明确：“对于国务院（

9、2003）号文件发布前，个人收购，销售黄金的行为，应按照中华人民共和国刑法第十二条规定处理”，个案答复确已指明了对于类案在（2003）号文件发布前的非法经营罪案件，适用刑法溯及力，丰满区法院判决理由中“刑法溯及力对刑法实施前后的行为是否追溯的问题，并没有现行法规变化，是否从新的规定”的理解与最高人民法院的司法答复相抵触，法院针对刑法第十二条溯及力的认识明显违法。“日落日落”：成罪客体要件消失：成罪客体要件消失我国在行政许可立法时采用了类似国外立法中的“日落”条款，为有效地解决第 6 页 共 10 页法律与社会发展之间的脱节现象， 行政许可法第二十条规定，行政许可的设定机关，应当定期对其设定的行政许可进行评价，对已经设定的行政许可，认为通过本法第十三条所列方式可以解决的，应当对设定的行政许可规定进行修改或废止，行政许可的实施机关，可以对已设定的行政许可的实施情况及存在的必要性适时进行评估。 刑法只规定非法经营罪的法定刑，由行政法规或其他制度来确定具体犯罪构成要件，这在立法技术上称之为空白罪状，空白罪状具体犯罪构成要件的确定完全由相关行政法规或制度来承担。从动态上说，一旦设定行政许可的依据被撤销或者失去效力，某种非法经营行为是否还应按非法经营罪处理，就应当按照刑法第十二条的规定确立的从旧兼从轻原则处理。空白罪状真正的行为要件不完全是通过刑法分则条文来描述的，是由相关法规中的其他条款或者在其他制度中包含，从而导致行为构成与惩罚处于相对脱离状态，行为构成是包含在一种基本规定之中，国务院（2003）5 号文件发布后，个人没有办理任何手续而经营黄金的行为，因不再侵犯特定主管部门的许可制度，不能继续适用刑法第二百二十五条以非法经营罪处罚。谦谦抑：考抑：考验验国之大度与国之大度与宽宽容容为了保障被告人的合法权益，法律规定上诉的目的是为了表明被告人对其宣告无罪，如果被告人提出上诉后，第二审人民法院经过重新审理后，不仅没有减轻处罚或者宣告无罪，反而加重被告人的刑罚，则违背了被告人上诉的初衷，实行上诉不加刑原则是彻底消除被告人的任何顾虑，放心陈述上诉理由，保证上诉制度的切实执行，有利于二审法院全面审查一审法院是否存在错误，纠正错判，保证国家审判权的正确行使。究竟是依法纠

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