意思自治原则在国际私法中的适用

1、意思自治原则在国际私法中的适用意思自治原则在国际私法中的适用摘要：摘要：国际私法中意思自治原则的本质是指对于国际民商事纠纷应当适用哪国法律的 问题应当尊重当事人的自由选择。意思自治原则自国际商事合同中的适用尤为突出。我国 的国际私法领域也吸纳了意思自治原则，尽管在我国该原则确立的时间很短，但发展迅猛。关键字：关键字：意思自治原则 国际私法 民商事合同 协议一致一、在国际私法中的意思自治原则一、在国际私法中的意思自治原则对于国际私法中的意思自治原则的本质含义，学者们仁者见仁智者见智。不同学者以 不同的视野可以得出关于意思自治原则的不同的本质含义。以法律社会学的视野来看，意 思自治原则是指能约束自己只能是自己为自个儿设立的行为准则，即自己为自己创设权利 义务。当事人双方均为本方利益尽可能多为本方创设权利以及多让对方承担义务，然后双 方妥协并对双方的权利义务的分配达成一致。因此当事人权利义务的根本是意思自治，并 且也是当事人权利义务的发生根据。 1以民法的视野来看，私法自治强调意思自治原则， 同时意思自治原则也是其核心内容，即个人的意思自治是私人间的法律关系之实质，也对 私人间的法律关系起决

2、定作用。在现行法上意识自治原则可总的、概括的表现为法律行为 自由原则，具体而言则表现为契约自由和遗嘱自由。 2而本文则倾向于另一种观点，即如 果想要从本质上真正的把握国际私法中意思自治原则，仅可从冲突法层面上把握，即意思 自治原则是指双方当事人在签订国际商事合同中，就如何确立当事人双方各自享有多少权 利以及各自承担多少义务的问题可采取协议解决，即协议选择适用哪一国家或地区的法律， 并且还需以书面形式最终确立结果；如果双方当事人对他们之间的国际商事合同有有纠纷， 受案法院或仲裁机构就能够以双方当事人协议一致并通过书面形式所确立的该国的法律作 为合同的准据法来推断出双方当事人要在合同中表达的意思。 3因此对于国际私法而言， 意思自治是指对于国际民商事纠纷应当适用哪国法律的问题应当尊重当事人的自由选择。二、意思自治原则在合同中的表现二、意思自治原则在合同中的表现(一一)明示与默示的方式明示与默示的方式法律选择的明示方式是指合同当事人以文字、言词等方式所作出的有关法律选择的协 议。法律选择的默示方式是指当事人在合同中并没有明文确定他们间的合同适用哪国的法 律，由法官依据案件事实以及合同的具体情

3、况来推测出当事人选择适用哪国法律的真实意 思表示。对于法律选择的默示方式，世界上大部分国家的法律以及国际条约，像联合国的 国际货物买卖合同法律适用公约这类都明确予以了肯定；但有少部分的国家不承认此 种选择方式，如我国，在 1987 年最高人民法院所作的解答中就明确规定：“当事人的 选择必须是经双方协商一致的和明示的” 。(二二)约定适用制定法律的时间约定适用制定法律的时间1985 年国际货物销售合同法律适用公约第 7 条第 2 款规定：“可在任何时候约定， 其销售合同全部或部分适用原来所没有规定的法律，而不管原来适用的法律是否由于当事 人的选择。销售合同订立后，当事人对适用法律的任何变更不得有损于合同在形式上的有 效性或第三人的权利。 ”从法条可以看出对于当事人何时选择法律的适用以及选择后何时再 次变更或增加选择适用，除了损害第三方的利益或合同的有效形式外，并没有时间上的限 制。需要注意的是，一般来说，大部分国家对事前选择均无限制，但是，对于事后选择， 却会有一定的限制，即多数国家均允许在合同订立前直至纠纷发生后当事人的法律选择， 但对事后选择有限制，即不得损害第三方的利益或合同的有效

4、形式。譬如说意大利法院和 英国上诉法院就不允许当事人在订约后变更或增加选择判例。我国也是如此，如关于适用 （涉外经济合同法)若干问题的解答第二部分第(四)条规定：“当事人在订立合同时或 者发生争议后。对于合同所适用的法律未作选择的，人民法院受理案件后，应当允许当事 人在开庭审理以前作出选择。 ”从该法条可以看出，我国是可以订约后选择适用法律的，但 必须是在开庭审理前作出。(三三)约定适用法律的变更约定适用法律的变更其实以理论的方面来说，允许当事人事前作出选择与允许当事人事后作出选择并不矛 盾，这是合乎逻辑的，也是可接受的。因此大部分国家都立法对此予以肯定，1985 年的海 牙公约也肯定了事后变更或增加法律选择，但对事后变更或增加法律选择不得损害第三方 的利益或合同的有效形式。 在我国，一般可认为是允许合同的事后变更或增加法律选择的。也就是说尽管我国法 律对此没有表明是明确允许还是明确否定，但是当事人只要在开庭前就法律的选择协议一 致即可。然而中国国际私法学会组织起草的中华人民共和国国际私法示范法中明确规 定当事人“可以在订立合同以后变更在订立合同时选择的法律” 。这说明我国国际私法学者

5、 明确表达了对缔约后依然可以变更或增加法律的选择。(四四)协议选择法律的范围协议选择法律的范围程序法和实体法是法律体系中不可分离的两个部分。国际合同的当事人对于合同所适 用的法律完全可以凭借意思自治原则协议解决。现在大部分国家的立法有以及有关的国际 条约都明文规定当事人要选择适用法律只可选择某国的实体法，绝不可选择此国的冲突法。 实体法是指明确当事人权利义务关系的法律，主要起确定作用。而冲突规范则是指在发生 某种涉外民事纠纷时，能够明确地指明应当适用哪国的法律规范解决，其自身并不确定当 事人的权利义务关系，只是指明应当由哪国法律解决并且援用它，当事人不可任意选择， 起到援引作用。总而言之，对于涉外合同，当事人的意思自治只能适用于实体法。然而由 于是国际合同中的协议选择，因此协议选择的法律和合同之间按理说应当要有客观联系。 然而实际情况却不是这样，对于当事人协议选择的法律是否需要与合同具有客观联系，各 国的法律对此会有所不同。欧洲大陆法学学者大都提倡限制当事人的法律选择，并会着重 强调合同与准据法之间必须存在内在的联系，因此在立法实践中这些国家大多要求当事人 必须选择与合同有实际联系的国

6、家之法律，一般仅允许当事人在物之所在地法、国籍法、缔约地法、住所地法和履行地法中选择。但是国际合同涉及众多国家，众口难调，每个国 家的具体国情不同，交易习惯也有所不同，复杂多变，更需要自由开放的环境，按理说限 制当事人的选择是很难适应自由贸易的发展的，并且若是双方当事人都非常熟悉并且该法 律是世界上屈指可数的先进的、科学的实法律，然而该法律却与合同没有任何的实际联系。 这样的法律若是不让当事人自由选择，于情于理都说不通。因此以英国为代表的大多数国 家均不要求选择的法律要与合同有客观联系。(五五)协议选择分割适用法律协议选择分割适用法律尽管对于一个合同可否协议选择适用不同的法律存在很大的争议，主要为“单一论” 和“分割论”的争议。但一些重要国际公约如 1985 年国际货物销售合同法律适用公约 、 1980 年关于合同义务法律适用公约等都主张在合同中的不同方面的内容当事人可选择 多个法律支配的问题，这多个法律均属于合同准据法。这原则也已经被世界上大多数国家 所认同。所以当事人可以根据意思自治原则协议选择适用不同的法律。三三 中国国际私法中的意思自治原则中国国际私法中的意思自治原则在众多的法

7、律适用原则之中，意思自治原则作为一项基本原则，实际上真正的确立在 我国国际私法中的时间很短，但是由于它广泛而不间断吸收以及容纳了各国在不断摸索、 修正、立法而获得新经验和新成果，因此在我国国际私法中意思自治原则立马获得迅速的 发展。1985 年涉外经济合同法 、1986 年民法通则以及 1993 年海商法均把我国 涉外合同法律适用的第一首要原则规定为意思自治原则。1987 年最高人民法院关于适用 涉外经济合同法若干问题的解答（以下简称解答 ）进一步明确了怎样具体运用意思 自治原则来解决涉外合同准据法中的问题。1991 年民诉法作出了一个重大突破，即在 涉外管辖权这块儿引进意思自治原则，从而对于涉外合同以及涉外财产权益纠纷案件中确 立了当事人协议管辖制度。（一）合同（一）合同在合同领域内，意思自治原则在此所处的地位、所起到的作用和它的具体运用方面我 国的规定和世界上觉大多数国家的规定大致上是相类似的。 1、 解答和示范法并不 承认以默示的方式来选择法律，而是明确地要求用明示的方式来选择并且对此还要求当事 人需协商一致。当事人可以多重选择，可选择中国法、也可选择港澳地区的法或者是选择 外国

8、的法， 示范法还规定对于国际惯例以及国际民商事公约当事人也可选择，并且对于 当事人所选择的法律在空间联系的方面并无什么特别的限制。为了排除在具体运用方面上 特别是在准据法上适用当事人意思自治原则可能遭致的不良影响，所以，当事人选择法律， 只能包括现行有效的实体法，而不能为程序法或冲突规范。2、 解答规定当事人对于法 律选择的做作出可在订立合同的时候或是在有争议发生的时候甚至是起诉于法院并且法院 受理案件后，但是一定要在开庭审理前。除了这些规定以外， 示范法还规定订立合同之 后的变更依然可以作出法律选择。3、对于涉外经济合同法第 5 条中的合同争议， 解 答采用广义上的解释，将其解释这些争议主要体现为在合同成立、合同成立的时间、合同内容的解释、合同的履行、责任的违约、以及合同的变更、中止、转让、解除、终止等 出现的纠纷、问题。对于合同争议上应当尊重当事人选择法律并依此为依据统一适用。对 于一个合同是否只能适用当事人选择的一国的法律， 示范法给出了否定的答案。 示范 法明确指出当事人可以拆开适用，即对于一个合同既可以只适用一国的法律，也可对一 个合同某一部分适用 A 国法律另一部分适用 B

9、 国法律。4、 解答规定了有 3 类特殊的合 同，为了维护中方的利益安全，只能适用中国的法律，排除当事人间的意思自治，当事人 之间约定的法律选择无效。这 3 类合同是中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、 中外合作勘探开采自然资源合同，并且这些合同必须得在中国境内设立。此外还有一种需 要限制意思自治原则的合同， 中国银行对外商投资企业贷款办法第 25 条规定：“除中 国银行同意外，外商投资企业与中国银行签订的借款合同应适用中国法律。 ”5、 涉外经济 合同法第 40 条规定在我国境内履行，经国家批准成立的上述三类合同在法律有新的规定 时，可以仍然按照合同的规定执行。 ”第 41 条规定：“本法施行之日前成立的合同，经当 事人的协商同意，可以适用本法。 ” 其实这两项规定是很新颖的，根据第 40 条的规定，涉 外经济合同具有极强的排他性，它甚至可以对抗新公布法律的效力。但是根据第 41 条的 规定在新法公布前订立的合同，要想在该合同适用新法的规定，仅需当事人协商同意即可。 通过上述可表明我们的法律规定对此很宽松，这不仅更好的保障涉外经济合同的顺利进行， 也更好的体现了我国法律对涉外当事人意思自治的尊重。通过合同法的保障，使我国的投 资环境得到进一步的合理优化。4（二）协议管辖（二）协议管辖民事诉讼法第 244 条规定：“涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人，可以用 书面协议选择与争议有实际联系地点的法院管辖。选择中华人民共和国法院管辖的，不得 违反本法关于级别管辖和专属管辖的规定。 ”这一规定表明意思自治原则也可适用于管辖法 院的选择，即涉外民商事纠纷中的双方当事人可以协商一致并以书面形式确定协议选择的 管辖法院，但是，要想做到这些，应当符合一定的构成要件： 1、仅适用于涉外合同或者 涉外财产权益纠纷。而其他的涉外民商事法律关系则不能适用；2、当事人只可协议选择和 案件有实际联系的国家的法院来管辖而不能选择与案件毫无关系或无实际联系的国家的法 院来管辖。3、选择我国法院管辖的，除了我国规定的专属管辖的法院外的其他法院，当事 人双方均有权选择。4、选择由我国法院管辖的，必须得遵循我国民事诉讼法关于级别 管辖的相关规定。5、只可以书面形式

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