从经济法的本位、性质看其权益结构下

1、从经济法的本位、性质看其权益结构下从经济法的本位、性质看其权益结构下(四)经济法规范的性质：公法与私法兼容性无论是西方或东方国家 20 世纪以来，法律的发展均突破了公法和私法划分的藩篱，出现了公法与私法融合的现象。西方法律的重整过程是“私法公法化”;而我国重整的过程则主要是“公法私法化”。东西方法律的重整方向呈背道而驰的现象，并不存在谁对谁错的问题，这种差异完全是由于东、西方原有的经济体制、法制传统与法律价值取向等社会政治、经济与历史大背景不同所至。经济法由于是社会经济由自由竞争走向垄断阶段的产物，其所面对的社会经济关系，远比民法诞生时所调整的简单商品经济关系要复杂的多，它要矫正已经被市场调节扭曲的社会经济关系，依靠传统单一的任何法律规范都将无济于事。正因为如此，经济法产生之时，就突破了公法与私法及传统部门法之间的界限，形成了由多种法律性质的规范有机结合的、综合性的规范体系。“经济法规范不是私法规范，私法规范比较概括从而有利于私权推定，私法规范的任意性有助于保障私人的意思自治;也不是公法规范，公法规范比较具体从而有利于权力制约，公法规范的强制性有利于国家意志的贯彻。经济法规范介于两者之

2、间，它寻求基本原则与具体规范的最佳结合，经济法规范比较适中从而有利于社会私权利和公权力的合理适用，经济法规范是一种弹性规范，尤其有利于社会公权力根据具体情况审时度势灵活地自由裁量。”经济法是“公法与私法在一定范围内相互渗透和融合。”是以“公法为主，公私兼顾的法”。还有学者从经济法产生的社会基础，论证道：“由于商品经济的演变和发展，以往政治国家与市民社会各自据守公法与私法领域的二元法律结构即被打破，产生了政治国家与市民社会相互交错与交织于一体的新的法律领域，这一领域被描述为经济法。经济法是商品社会经济关系演变和发展的产物，是公法和私法相互渗透和作用的产物”。例如，德国颁布的能源经济法第 2 条第 2 项规定：“本法所称之能源事业，系不论法律方式及所有权关系，凡有提供或管理电力及瓦斯之企业及商号皆属公共能源供给。”第 3 条规定，帝国经济部长有权要求本法所规范的企业，提供任何有关经济与技术事实的资讯;部长有权以公共利益为由，否决各企业对能源设施的兴建、更新、扩充及停止使用计划。第 7 条规定部长有权颁布行政命令，或对个案颁布行政处分来决定能源契约的费率与售价。1932 年 12 月 4 日

3、颁布了地区大众运输法，本法在其前言中宣布：“在国家社会主义时代，运输的指挥是国家的任务，交通工具可为私人或公有，但是皆须受到全国统一的法令所拘束。”以上两部法律将公法与私法相融合，使二者相互协力，共同解决社会经济问题。三、经济法的法权表现形态及其构造(一)社会公共经济利益权利化的必要性和可行性当前，我国正处在由计划经济向市场经济转轨的过程中，改革开放前后的社会结构发生了翻天覆地的变化。在这一过程，由于多元化的市场主体的形成，各种独立市场主体按照意思自治的私法原则，自主、自愿和平等地通过竞争去追求自身利益的最大化，必然出现价值目标多元化、利益多元化的社会格局。于是市民社会与政治国家开始分化，“大政府，小社会”，逐渐地开始向“小政府，大社会”的方向转变和发育。在这一社会的重大变革中，无论是我国的人口结构、就业结构、社会阶层结构，还是城乡结构均发展了很大的改变。50 年代形成的工人阶级、农民阶级和知识分子的社会阶级结构，在体制改革和转换中发生了很大的变化，无论是工人和农民阶级都发生了分化，并产生了诸如私营企业主、个体工商户、经理人等一批新的社会阶层。社会阶层由原来的三大阶层分化为十大阶层。就

4、当前我国社会结构的形态而言，还只是一个中低层过大，中上层没有壮大，最上层和低层都比较小的一个洋葱头型的结构形态，社会阶层结构尚未合理。不同社会阶层的利益平衡必须依赖于社会公共利益的调节。我国现阶段的社会主要矛盾突出地反映在，人们的生活水平提高以后，对公共物品、公共服务等公共需求的不断增长与公共物品和公共服务的供给不足，处于短缺状态的矛盾。我们告别了经济短缺，但是公共产品的不足产生了新的短缺，比如，公共医疗、义务教育、社会保障、安全以及公共信息等均处于供给和分配不足的状态。社会公共利益的存在是个人利益实现的保障，没有社会公共利益作为基础，个人追求私人利益的矛盾和冲突，最终将会导致任何每个单个的人都无法受益。社会主要矛盾的最终解决是必须依赖于公共物品和公共服务的极大地丰富，满足全社会的公共需求。具体到法律上就是通过社会公共经济利益的法权形态平衡各种利益冲突，扩大和保护社会公共经济利益的实现。由国家代表的那部分社会公共经济利益可以通过公法规范转化为权力，即国家履行经济管理职能时，拥有维护公共安全的权力、宏观调控权、经济管理权、经济监督权和处罚权等权力。这些权力是在政府的管理活动中得以实现的，

5、政府的管理包括对自身组织运行的管理和对社会经济事务和公共事务的宏观管理。政府对社会经济事务与公共事务的宏观管理必须通过法律和公共政策的宏观调控才能实现。以国家的名义代表的社会公共利益表现为权力形态已经获得了法律部门尤其是公法的普遍确认。然而，社会公共经济利益能否表现为权利，目前在我国学界存在分歧，社会公共经济利益在以民法为核心的私法中只是作为消极法益被保护，即以当事人民事行为不损害社会公共利益为底线。民商法中虽然奉行民商事行为不得损害社会公共利益的原则和诚实信用原则，并以此平衡个人利益与社会公共利益之间的冲突，但是，它并不积极地促进社会公共经济利益的直接实现，因此，在民商法中社会公共经济利益也就没有上升或表现为一种权利的必要，而只是停留在消极的法益状态。社会责任论者认为社会是一个包括个人、集体和社会公共利益在内的利益互动系统，各种利益的法律表现是权利制度的安排。然而，经过进一步的考察和研究，我们就会发现不同的法律部门对利益的法权确认存在着较大的差异，同一利益在某一法律部门表现为法权形式，但是，在另一法律部门却仅以法益的形式存在。当然也有一些利益由于与法律的价值目标相背离，为法律所否认，

6、因而被排除在法益的保护范围之外，例如，违法犯罪者所追求的利益。有学者认为，“除了以少数法益形式存在的利益外，获得民法承认的利益多数都是以权利制度为依托的，也就是说，一项合法利益的损失要获得民法的救济，必须首先证明该项利益依附于某项权利而存在。”社会公共利益在民法的法益结构中，恰恰属于仅以法益形式存在的利益，属于没有以任何权利形态为依托的少数法益的范畴。与之相反，以个体利益为本位的民商法为了有效地保护个体利益的实现，把自然人、法人甚至国家享有的各种利益均规定为相应的权利形态，要么表现为人身权，主要指人格权;要么表现为财产权包括物权、债权和知识产权。并以此为基础，建立了民事权利以取得、享有、变动、消灭和救济等为内容的制度体系。社会公共经济利益在私法领域未能权利化的主要障碍是：其一，公益之所以之不能转化为多数人的权利，这主要是因近代“权利”术语出现时附带的浓厚的个人色彩，即所谓的权利，就是个人权利，失去了个人主义背景，抽象地谈论权利就失去了意义，甚至可能受到滥用，成为国家在高谈权利的幌子下侵犯个人权利的借口。其二，传统观念认为，凡权利必须皆有归属主体，然而社会本身只是观念上的抽象主体，并非法

7、律实体。“法律之结构上，一端为法律主体，另一端为权利法益。二者之间有连系带。从静态而言，权利或法益如无依附于法律上之主体，根本不成为权利或法益;从动态而言，法律上之主体经由连系带而享有权利或法益所表示之利益。”其三，还有学者主张社会利益通过法律确定为权利时就转化为个人利益一样，因而，并非所有的利益都可以转化为权利。国家不是万能的上帝，它不可能代表全部的社会公共利益，国家公权力仅蕴含社会公共利益的一部分，其他社会公共利益如果不能表现为权利形态就很难获得法律有效保护。另外，社会公共经济利益权利化，在现代立法技术上也不存在什么阻碍。正如法律可以将财产拟制为法律主体那样，社会也完全可以通过立法技术拟制为法律主体，只要明确其代表主体就可以解决权利行使问题。此外，社会公共经济利益权利化后的性质并非必然地成为个人的权利，法律完全可以将其设定一种“共益权”。笔者认为社会公共利益的法权表现形式，取决于立法的宗旨、实际需要和法律本身的性质。社会公共利益在公法中根据社会公共利益必须强制性实现的需要，法律将其确立为国家的公权力;在私法中，某些领域的社会公共利益不适宜表现为国家利益的，如果动用国家的力量，采取公

8、权直接介入的方式，难免矫枉过正，导致利益失衡;在这种情况下，这类社会公共利益还是以社会或某种社团组织为主体体现为私权，更加有利于社会公共利益的实现。例如，消费者协会可以代表消费者利益;工会可以代表工人的共同利益;行业协会可以代表本行业内的社会公共利益。在经济法中由于其公法与私法兼容的特点，社会公共经济利益既可以表现公权力，也可以表现为私权利。那些涉及经济安全、市场管理秩序、竞争秩序、宏观调控和可持续发展等方面的社会公共利益必须表现为强制性的公权力。对某些社会公共利益来说，把产权界定为私有产权成本很高，“哪里有资源测量成本高于收益，那里就会存在公共产权”。而那些非重大的、非全局性的社会公共利益，如果将其界定为私权成本并不太高，也可以采取私权表现形式社会公共经济权利。社会公共经济权利尽管在性质上属于私权的范畴，但是它是社会成员享有的一种共益权。这种权利的共益性，使每个社会成员或团体的成员均能够为公共利益主张权利，但是，每个人都不能将该项权利，居为已有;这种权利不具有可转让性，并且它随着社会共同体或某种利益团体的存在而存在，消灭而消灭。这种权利虽然不能专属于某一个体所有，但是，社会共同体或某

9、种利益团体自身、成员或他们的代表均可以为了公共利益，主张和行使这种社会公共经济权利。由于这些公共利益与作为成员的个体直接或间接关联性，公共经济利益的实现会增大个体在公共产品中的受益额;反之，个体权利的实现，同时会促进社会公共利益的实现。由此可见，社会公共利益表现为权利并不必然导致社会公共经济权益被分割量化为直接的个人利益或个人权利。(二)社会公共利益在经济法中的两种法权表现形态随着我国改革开放和社会主义市场经济向纵深发展，社会结构与权力结构必然发生巨变，其发展趋势是：社会经济事务由政治调控走向社会调控;从集权调控走向分权式调控;从直接、微观调控转向间接、宏观调控。这种经济调控机制的转变必然催生出市民社会发展的环境。以市场经济为基础的现代社会结构开始分化为政治国家和市民社会，就其本质而言，市民社会是以满足社会需要为目的，以生产劳动为手段的物质生活领域，具有经济性和私人性。按照黑格尔的观点，市民社会是个人主义的王国、特殊利益的王国，是权利的战场、同公共事务冲突的舞台。市民社会在我国发展的进程中，一方面张扬个体利益，在个体人格、个体权利和自由获得法律尊重和保障的基础上，促使个体作为市场交易主体的经济活动日趋繁荣，不断地实现个体对利益最大化的无穷的追求;另一方面，个体的市场经营、交易和竞争活动必然会出现利益冲突和产生垄断现象。在市民社会中，特殊性和个人权利获得了全面发展和伸张，但特殊性没有节制，没有尺度，如果任其发展就会导致道德沦丧和社会混乱，从而使市民社会陷入瘫痪状态。当社会公共团体的力量较弱时，市民社会的公共利益仍然需要借助国家公权力来维护。市民社会要通过政治国家监督和管理市民社会中的公共事务和公益设施。如果说国家是以外部的方式保护和保全市民社会利益的话，那么，同业公会和其他社会自治团体主要是以社会成员内部的方式实现和促进特殊利益。在市民社会中，以物质生产及其关系为主线的经济组织处于支配地位，而以人的生产为其内容的家庭组织退居次要、从属地位。笔者认为市民社会按主体活动的目的性不同又可区分为公共领域和私人领域，公共领域是人们为追求公益目的的活动领域，私人领域则是人们为了实现私人利益的活动领域。由于在“大社会小政府”的模式中，政府职能的有限性和市场满足人类需求的局限性，市民社会领域也必然存在着公共需求和公共利益。此外，市民社会中之所以存在公共领域是因为现实中在政

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