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18春西南大学民法分论【0322】机考答案

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1、- 1 -西南大学网络与继续教育学院课程考试试题卷西南大学网络与继续教育学院课程考试试题卷类别：网教专业：法学 2018 年 6 月课程名称【编号】：民法分论【0322】 A 卷大作业满分：100 分一、问答题（共问答题（共 5 5 题，学生任选题，学生任选 2 2 题作答，每小题题作答，每小题 5050 分，共分，共 100100 分）分）1、刘明欲向林风借款，林风要求刘明以其自住的房屋为借款提供担保，但二人对房屋做抵押还是质押产生了疑虑，请回答抵押与质押的概念，并比较抵押与质押的区别。2、某房地产开发商在一次土地拍卖会上购得一块土地的建设用地使用权，请回答建设用地使用权人的权利与义务。3、房东与装修公司签订了装修合同后，房东向装修公司支付了 1 万元定金，谈谈您对定金效力的理解。4、请回答债权让与的效力。5、列举物件损害责任的类型并说明每种类型责任承担主体及归责原则。4、答：债券让与有效成立后，即在让与人、受让人和债务人之间发生一定的法律效果。其中债权转让在让与人与受让人之间的效力，被称为债权让与的外部效力；而债权让与对债务人的效力，则被称为债权让与的外部效力。1、债权转让的

2、内部效力。（1）法律地位的取代。债权让与生效后，在债权全部转让时，该债权即由原债权人（让与人）移转于受让人，让与人脱离原合同关系，受让人取代让与人而成为合同关系的新债权人，但在债权部分转让时，让与人与受让人共同享有债权。（2）从权利随之转移。债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利。但该从权利专属于债权人自身的除外。随同债权转移而一并移转的从权利包括：担保物权保证物权，定金债权，优先权（例如职工工资的优先受偿权），形成权（如选择权、催告权），利息债权，违约金债权和损害赔偿请求权。（3）让与人应将债权证明文件全部交付受让人，并告知受让人行使合同权利所必须的一切情况，对此合同法虽然未作规定，但依据诚实信用原则，该义务构成让与人的从给付义务，其中有关的债权证明文件包括债务人出示的借据、票据、合同。来往电报信等。应告知受让人主张债权的必要情况，一般指债务的履行期、履行地、履行方式、债务人的住所、债权的担保方式以及债务人可能会主张的抗辩等。此外债权人占有的债权担保物，也应全部移交受让的占有。- 2 -（4）让与人对其让其的债权应负瑕疵担保责任。由于债券让与给一人后，又就同一债权让与其他人

3、，由此引起的债权让与合同效力和债权归属问题。对此通说认为应按照以下规则处理：全部转让中的受让人优于部分转让中的受让人取得权利；已通知债务人的债权转让优先于未通知的债权转让。2、债权转让的外部效力是指债权转让对债务人的效力。具体表现为以下几点：（1）债权转让对债务人的效力以债权转让通知为准，该通知不得迟于债务履行期。在债务人收到债权让与通知之前，对让与人（原债权人）所为的民事法律行为有效，即债务人仍以让与人为债权人履行义务的，同样可以免除其债务，受让人不得以债权已经转让为由，要求债务人继续履行，而只能要求让与人返还所受领的债务人的履行。但债务人在收到债权转让通知后，即应将受让人作为债权人履行债务，其对让与人的履行不能构成债的清偿，债务不能免除，仍须向受让人履行，而让与人如果仍然受领债务人的清偿，则属非债清偿。债务人可以以不当得利请求返还。。（2）表见让与的效力。当债权人将其债权转让给第三人的事项通知债务人后，即使让与并未发生或者让与无效，债务人基于对转让事实的信赖而向该第三人所为的履行仍然有效，此即为表见让与。（3）债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人的抗辩可以向受让人主张。债务人

4、对受让人的抗辩权包括：（1）合同不成立及无效的抗辩权；（2）履行期尚未届至的抗辩权；（3）合同已经消灭的抗辩权；（4）合同原债权人将合同上的权力单独让与第三人，而自己保留债务时，债务人基于让与人不履行相应债务而产生的同时履行抗辩权、不安抗辩权等。对于以上抗辩事由，不论是发生在转让前，或转让后，也不论是发生在转让通知前还是转让通知后，债务人均可主张。（4）债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人享有债权，债务人仍然可以依法向受让人抵消。如果对受让也享有债权，也可以直接主张和受让抵消。5、答：物件损害责任，是指管领物件的人未尽适当注意义务，致使物件造成他人损害，应当承担损害赔偿责任。物件损害责任主要类型及责任承担主体如下：（1）建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害。责任主体为所有人、管理人或者使用人，归责任原则为过错推定责任，即不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。所有人、管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。（2）建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的。建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由建设单位与施工单位承

5、担连带责任。建设单位、施工单位赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。因其他责任人的原因，建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由其他责任人承担侵权责任。归责原则学界多认为是无过错责任。（3）从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害。从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害，难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。因此，责任人为侵权人、可能加害的建筑物使用人。归责原则是过错推定原则。（4）堆放物倒塌造成他人损害。责任人为堆放人，归责原则是过错推定原则。堆放人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。- 3 -（5）在公共道路上堆放、倾倒、遗撒妨碍通行的物品造成他人损害的。责任人是有关单位、个人。主要是堆放、倾倒、遗撒行为人和公共道路管理部门。归责原则学界存在争议，有学者认为都属于过错推定原则，有学者主张，堆放、倾倒、遗撒行为人承担无过错责任；公共道路管理部门承担过错推定原则。（6）因林木折断造成他人损害。责任人为林木的所有人或者管理人。归责原则为过错推定原则。因林木折断造成他人损害，林木的所有人或者管理人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。（7）在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害。在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。窨井等地下设施造成他人损害，管理人不能证明尽到管理职责的，应当承担侵权责任。责任人为：地面施工是施工人；地下设施则为管理人。归责原则是过错推定原则。

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