法理初阶必背

1、第五章第五章 法律的概念法律的概念【14】古汉语中古汉语中“法法”和和“律律”的词源，与的词源，与 西方之西方之“法法” ， “法律法律”词源词源 的比较？的比较？【简答简答】答答：一、古汉语中的一、古汉语中的“法法”和和“律律”的词源的词源：1、在汉语言中，“法”字的古体是“灋”。其含义是：“灋，刑也，平之如水， 从水；廌，所以触不直者去之，从去。” 1）“灋”与刑通用。古代，刑，既有刑罚之意，也有规范，制度含义；平之如 水，从水2）从象征性方面看，“灋意味着公平，公正，从功能上看，则是一种刑罚，没 入水中， 驱逐之；廌，所以触不直者去之，3）去，这句话意味着：廌，作为传说中的 神兽，喜直恶曲，因此，“灋，有 “神明裁判”的作用。2、律，战国李悝法经六篇，商鞅改法为律，在古代，律，法同样都具规范， 制度之意。3、以上表明：古汉语中的法，刑，律，等存在互释互通情况，表明：中国古代， 法和律的主要内容还是刑，无论刑律还是法律都没有现代“法律”的概念所具 有的逻辑和内涵。二、西方之二、西方之“法法”“”“法律法律”词源：词源：1、西方的“法”除有“法”的含义外，还兼有“权利”、“公平”、“

2、正义”或 “规律”、“法则”之意，因此它们常被人们理解为“客观法”，或“理想法” 、“应然法”。 2、西方的“法律”则主要被理解为人们依主观意志和认识而制定的法律，即“主 观法”或“现实法”、“实然法”。 3、在西方法文化传统中，人们凭借自然法概念将“法”与“法律”明确地区分开 来。自然法理论认为，法律在本质上是规范性的，“恶法非法”，因为存在着 一种规制政治权力和法律权力，并为人们的行为制定道德标准的自然法体系。 【15】法律的定义，法律的定义，法律的本质是什么？怎么去解析？法律的本质是什么？怎么去解析？【简答简答 】答答： 1、所谓法律，就是指归根到底由社会物质生活条件所决定的，主要反映掌握国家 政权的社会集团的共同意志和根本利益，由国家制定或认可并由国家强制力保 证实施的，通过规定权利与义务以维护社会秩序的一种特殊的行为规范体系。2、法律本质：指法律的内在属性的解释，表现为法律是什么的提问。 3、法学家关于法律本质的学说： A.法律命令说。奥斯丁：法律是主权者的命令。认为主权者的命令是法律本质 的核心， 命令，包含某事的要求和违背要求的后果。 B.人民公益说。卢梭：法律乃是公益的

3、行为，认为公益是基于公共利益，法律 的对象永远是普遍的，反对私人利益。 C.社会控制说。庞德为代表，认为法律是作为一种有秩序的系统的运用社会强制力量对社会控制。 4、法律本质的三个层面： A 法律是国家意志的表现形式。 B .法律体现掌握国家政权的集团的意志 C 同时保障社会公共利益法律体现的意志归根结底根源于社会物质生活条件。【16】.法律的特征？法律的特征？【简答。重点简答。重点】 答答： 1、法律的特征概念：形式上归纳法律的外在属性，与法律本质对应，是本质的外 化。2、法律作为一种社会规范的一般特征： A .法律的规范性：规定人们可以做什么，不可以做什么，为人们行为提供标 准。 B .法律的概括性：第一,法律对象是一般的或抽象的某类人或事物。第二，法 律在同等条件下可反复使用。 3、 法律区别于其他规范的特征：（简答题）（简答题）1、法律是调整社会关系的行为规范 2、法律是国家制定或认可的行为规范 ，具有国家意志3、法律是以权利与义务，权力和职责为内容的行为规范 4、法律是具有国家强制力，由国家保证其实施的行为规范 5、可诉性：指法律可以作为司法机关断案的依据，可以被使用。【17

4、】 现代法律作为社会规范的主要特点现代法律作为社会规范的主要特点(老版教材内容，考过老版教材内容，考过) 【简答题简答题】答：确定性；概括性；程序性；公开性；平等性；不朔及既往性【18】 法律作用的局限性？法律作用的局限性？【简答题，分析题简答题，分析题】答： 1、法律作用的概念：法律作用是指法律对于人的行为以及社会关系所带来的影响。2、法律作用的局限性：（1）法律作为一种具有国家强制力的调整社会关系的手段，有自己的调整领域， 它并不能取代道德、习惯、风俗、纪律等社会规范的作用，也不可能做到规 范社会生活的方方面面。 （2）法律的僵硬性和漏洞，不能适应千变万化的社会。【19】 法律有什么作用法律有什么作用?法律作用的内容？法律作用的内容？【简答题简答题】答：1、法律作用可分法律的规范作用和法律的社会作用。 2、法律的规范作用： （一）指引作用：指引作用是指法律对人们的行为起到的普遍指导作用。法律的 指引是一种一般指引，而不是个别指引。 （二）评价作用：法律作为一种评价尺度，能够对人的行为的法律意义进行评价。 合法或不合法、违法或不违法。 （三）预测作用：人们可以根据法律规范预测人们相互

5、之间将会怎样行为的以及 行为的法律后果。 （四）强制作用：法律能运用国家强制力对违法者施以强制措施，保障法律被顺 利实现。（五）教育作用：法律不仅是社会的行为规范，它可通过它的实施和传播进入人 的心灵，矫正的人的行为。 3、法律的社会作用： （一）分配社会利益：通过权利义务的规定来确认利益主体、利益内容、利益数 量和范围等内容。 （二）解决社会纠纷：通过法律调整社会利益，确立权利义务，通过司法的裁判， 违法者受到惩罚，使社会纠纷得到平息。 （三）实施社会管理：包括社会纠纷的解决，还包括积极地实施对社会的管理作 用。 【20】法律起源（形成）的规律法律起源（形成）的规律 ？【简答题简答题】答： 1、法律的产生经历了一个由个别调整到规范性调整的过程。 个别调整是指针对具 体的人、事所进行的一次性调整。规范性调整是指形成或制定具有普遍适用性 的、可以多次反复适用的行为规则来调整社会关系。2、法律的产生经历了一个由习惯到习惯法，再发展成为制定法的过程。3、法律的产生经历了一个由自发调整到自觉调整的过程。从习惯到习惯法的转变 则经过了人类的有意识选择，而从习惯法到制定法的过程则是从认可到制定的

6、转变，说明人类对规范的形成已经达到了高度自觉的阶段。【21】法律发展基本理论存在的几种观点法律发展基本理论存在的几种观点【了解，选择了解，选择】答：答：（一）先天主义的理性建构论：认为人类可以依靠理性对自然法则的把握，构建自 己所需要的法律制度。 （二）法律与主权的命令说：法律与主权的命令说将法律的起源归结为主权者的命 令，法律无所谓发展。 （三）法律的历史进化论：认为法律有其自身发展的连续的、不可割裂的历史。【22】法律发展（演进）的规律法律发展（演进）的规律 ？【简答简答】答：1. 从神法向人法发展:：法律不再被当作神的意志而是人民意志的表达，人民主 权是法律权威的终极来源。世俗的司法诉讼取代了神明裁判，成为社会解决 纠纷的最为重要的形式。2. 从“身份的法”向“契约的法”发展：梅因提出，随着社会的发展和进步， “个人”不断地代替了“家族”，成为民事法律所考虑的单位。在新的社会秩 序中，人与人之间的关系是因个人的自由合意而产生的契约关系，契约本质是 自由和平等，这就决定了现代法律的平等性。3. 从古代民主法治型法，经人治型法最终向现代民主法治型法发展。（该条已删）（该条已删）4. 从不成文法向成文法发展：法律在起源之初是习惯法，成文法的出现。是法 律发展到稍后阶段的事情在英美法系和法德法系两大法系相互融合的过程中， 不成文法和成文法的地位逐渐显示出不同。5. 从族群之法向世界之法发展：当代世界经济一体化导致在商业贸易等私法领域 交往增多，法律也呈现出一体化趋势。【23】法律发展的方式法律发展的方式 ？答：答：（一）法律继承：是指在法律发展过程中，新法在审查、批判旧法的基础上 ，有 选择地吸收旧法中的合理因素，使之成为新法的有机组成部分。 （二）法律移植：指一个国家或地区有选择地引进、吸收、同化其他国家或地区的 法律，使之成为本国法律体系的有机组成部分，以弥补本国法律的不足。【简答简答】法律移植成败的影响因素？法律移植成败的影响因素？1 地理，气候，人口因素2、经济因素：包括,经济法发展不平衡；不同所有制；不同经济运行 机制。3、政治因素：包括，国体，政体，政治权利配置和政治观念意识。4、文化因素：包括民族文化背景和法律文化背景。

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