(2020年){合同制定方法}项目采购管理与合同管理讲义

1、北京交通大学 刘菁,项目采购管理-合同管理,北京交通大学 刘菁,主要内容 法律基础 合同法律制度 建设工程合同管理的概念及原则 建设工程主要合同内容 合同的索赔管理,北京交通大学 刘菁,第一节：建设工程法律基础,教学要求 了解：合同的公证与鉴证；合同的类别；格式条款；缔约过失责任 熟悉：代理关系；建筑工程一切险；无效合同与可变更、可撤销合同；合同的转让与合同履行的债权债务转移；合同的形式 掌握：合同法律关系；合同担保；合同争议的解决；要约与承诺；合同的生效、变更与终止；合同履行；违约责任 ；建设工程合同特点、合同体系,北京交通大学 刘菁,第一节：建设工程法律基础,1. 合同法律关系 2. 代理 3. 合同担保 4. 工程保险 5. 合同的公证与鉴证,北京交通大学 刘菁,1.合同法律关系,合同法律关系的构成 合同法律关系 由合同法律规范调整的当事人在民事流转过程中形成的权利义务关系 三要素的具体内容及要求 主体自然人、法人、其他组织 客体物、行为、智力成果 内容权力、义务 法律关系产生、变更与消灭 法律事实（包括行为和事件）,北京交通大学 刘菁,2.代理,代理的概念及特征 代理权限、以被

2、代理人的名义、代理人独立表现自己的意志、被代理人对代理行为承担民事责任 代理的种类 委托代理、法定代理、指定代理 无权代理 追认权、拒绝权、后果承担 代理关系的终止,北京交通大学 刘菁,2.代理,后果承担 正常代理 由被代理人承担 授权不明的委托代理 由被代理人承担，代理人负连带责任,北京交通大学 刘菁,2.代理,后果承担 无权代理 只有经过“被代理人”追认，被代理人才承担民事责任 未经追认的行为，由行为人承担民事责任， 第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或代理权已经终止，还与行为人实施民事行为，给他人造成损害时，由第三人和行为人负连带责任。 本人知道他人以自己的名义实施民事责任而不做否认表示的，视为同意，该后果由“被代理人”承担责任,北京交通大学 刘菁,2.代理,其它后果 代理人不履行职责给被代理人造成损失的，代理人应当承担民事责任 代理人和第三人串通，损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任 代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。,北京交通大学 刘菁,3.合同担保,保证 保证人和

3、债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为 至少三方参加：保证人、被保证人（债务人）和债权人 保证方式 一般保证：保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担担保责任 连带保证：债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任,北京交通大学 刘菁,3.合同担保,保证 保证人资格 企业法人的分支机构、职能部门。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供担保 国家机关。经国务院批准为使用外国政府或国际经济组织贷款进行转贷的除外 学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体,北京交通大学 刘菁,3.合同担保,抵押 概念 债务人或者第三人向债权人以不转移占有的方式提供一定的财产作为抵押物，用以担保债务履行的担保方式 抵押物 抵押人所有的房屋和其他地上定着物 抵押人所有的机械、交通运输工具和其他财产 抵押人依法有权处置的国有机器、交通运输工具和其他财产； 抵押人依法承包并经发包人同意抵押的荒山、荒沟、荒丘等荒地土地

4、使用权 其他依法抵押的财产,北京交通大学 刘菁,3.合同担保,抵押 不得抵押的财产 土地所有权 耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权 学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施； 所有权、使用权不明或者有争议的财产 依法被查封、扣押、监管的财产 其他不得抵押的财产 抵押登记 土地使用权、城市房地产、林木、航空器、船舶、车辆等财产应办理抵押登记,北京交通大学 刘菁,3.合同担保,质押 概念：债务人或者第三人将其动产或权利移交债权人占有，用以担保债权履行的担保 质押分类：动产抵押和权利质押 留置 概念：债权人按照合同约定占有对方（债务人）的财产，当债务人不能按照合同约定期限履行债务时，债权人有权依照法律规定留置该财产得到优先受偿的权利。 特点：以合法占有对方财产为前提 适用情况：保管合同、仓储合同、运输合同、加工承揽合同,北京交通大学 刘菁,3.合同担保,定金 概念 当事人双方约定由一方先支付给对方一定数额的货币作为担保 定金数额 不超过主合同标的额的20%（80万） 违约处理（罚） 给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要

5、求返还定金； 收受定金一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金 定金的收回 在最后抵作价款或者收回，过程中不扣留,北京交通大学 刘菁,3.合同担保,保证在建设工程中的应用 投标保证 投标有效期内撤销投标书 评标过程中评标委员会发现有细微偏差要求改正并签字确认而投标人未进行签字确认 投标人在中标后拒绝递交履约保函或者拒绝签订合同 履约保证 施工过程中承包人中途毁约；任意中断工程；不按规定施工；承包人破产，倒闭 预付款保证 担保金额逐渐减少,北京交通大学 刘菁,4.工程保险,保险的种类 建筑工程一切险 承保各类民用、工业和公共事业建筑工程项目 安装工程一切险 承保安装机器、设备、储油罐、钢结构工程、起重机、吊车以及包含机械工程因素的各种建造工程的险种 第三者责任险（建安工程一切险的附险） 凡在工程期间的保险有效期内因在工地上发生意外事故造成在工地及邻近地区的第三者人身伤亡或财产损失，依法应由被保险人承担的经济损失赔偿责任 财产保险 机械设备险、材料险等 建筑意外伤害险（强制险） 危险作业人员，施工单位支付保费（总承包商）,北京交通大学 刘菁,4.工程保险,建筑工程一切险 投保人 国内：发包

6、人（工程开工前办理）；国外：承包人 责任范围 自然事件 地震、海啸、雷电、飓风、台风、龙卷风、风暴、暴雨、洪水、水灾、冻灾、冰雹、地崩、山崩、雪崩、火山爆发、地面下陷下沉及其他人力不可抗拒的破坏力强大的自然现象 意外事故 不可预料的以及被保险人无法控制并造成物质损失或人参伤亡的突发性事件，包括火灾和爆炸,北京交通大学 刘菁,4.工程保险,建筑工程一切险 保险期限（不包含质量保修期） 自保险工程在工地动工或用于保险工程的材料、设备运抵工地之时起始，至工程所有人对部分或全部工程签发完工程验收证书或验收合格，或工程所有人实际占用或使用或接受该部分或全部工程之时终止，以先发生者为准。 如果竣工时间延长？ 谁的原因，谁投保谁负责办理手续和费用 除外责任（参考书上内容）自己看,北京交通大学 刘菁,4.工程保险,建筑工程一切险 除外责任 设计错误引起的损失和费用 自然磨损、内在或潜在缺陷、物质本身变化、自燃、自热、氧化、锈蚀、渗漏、鼠咬、虫蛀、大气变化、正常水位变化或其他渐变原因造成的保险财产自身的损失和费用 因原材料缺陷或工艺不善引起的保险财产本身的损失以及为换置、修理或矫正这些缺点错误所制服的费

7、用 非外力引起的机械或电气装置的本身损失，或施工用机具、设备、机械装置失灵造成的本身损失,北京交通大学 刘菁,4.工程保险,建筑工程一切险 除外责任 维修保养或正常检修的费用 档案、文件、账簿、票据、现金、各种有价证券、图表资料及包装物料的损失 盘点时发现的短缺 另有公共运输形式执照的，或已由其他保险予以保证的车辆、船舶和飞机的损失； 除非另有约定，再保险公车该市以前已经存在或形成的位于工地范围内或其周围的术语被保险人的财产的损失 除非另有约定，在本报销单保险期限终止以前，保险财产中已由工程所有人签发完工程验收证书或验收合格或是及占有或使用或接受的部分,北京交通大学 刘菁,5.合同的公证和鉴证,相同点 自愿申请原则 内容和范围相同 目的相同：证明合同的合法性和真实性,不同点 性质不同 鉴证：行政管理行为 公证：司法行政行为 效力不同 经公证的合同法律效力高于经过鉴证的合同 对于追偿债款、物品的债权文书，经过公证后，该文书还有强制执行的效力 适用范围不同 公证：国内国际 鉴证：国内,北京交通大学 刘菁,第二节：合同法律制度,1. 合同法概述 2. 合同的订立 3. 合同的效力 4. 合同

8、的履行变更和转让 5. 合同的终止 6. 违约责任 7. 合同争议的解决,北京交通大学 刘菁,1.合同法概述,1.1合同的概念 平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议 双方协商一致，同时不能违反法律、行政法规 狭义合同指债权合同，广义合同还包括婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议以及劳动合同 1.2合同法的基本原则 平等原则法律地位、权力义务、充分协商 自愿原则订立不订立、与谁定、内容、协议变更或解除、争议形式 公平原则不得滥用权力、不得恶意磋商、风险合理、违约责任公平 诚实信用原则通知、协助、保密等 遵守法律和公序良俗原则,北京交通大学 刘菁,1.合同法概述,1.3合同的分类 合同法的基本分类15种列名合同 建设工程合同类勘察合同、设计合同、施工合同 委托合同监理合同 1.4其他分类 计划与非计划合同 双务合同与单务合同 诺成合同与实践合同 主合同与从合同 有偿合同与无偿合同 要式合同与不要式合同,北京交通大学 刘菁,2.合同的订立,2.1合同的形式和内容 形式 书面（合同书、信件和数据电文）、口头、其他（公证、审批、登记等） 合同形式的原则 不要

9、式为原则 合同形式欠缺的法律后果 即使法律、行政法规规定或当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式，但一方已经履行了主要义务，对方接受的，该合同成立 合同的内容 当事人名称或住所、标的、数量、质量、价款或报酬、履行期限地点或方式、违约责任、解决争议的方法,北京交通大学 刘菁,2.合同的订立,2.2 订立的过程：要约承诺 要约 概念：希望和他人订立合同的意思表示 条件：内容具体确定；经受要约人承诺，要约人既受该意思表示约束 要约邀请：希望他人向自己发出要约的意思表示要约之前行为 要约的撤回和撤销 要约撤回 发生法律效力之前 撤回要约的通知应在要约到达受要约人之前或同时到达受要约人 要约撤销 发生法律效力之后 撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人,招标？ 投标？ 中标通知？,北京交通大学 刘菁,2.合同的订立,2.2 订立的过程：要约承诺 承诺 概念：受要约人作出的同意要约的意思表示 条件：受要约人作出；只能向要约人作出；内容与要约内容一致（大条款一致）；在承诺期限内发出 承诺的期限：要约以对话方式作出及时承诺；要约以非对话方式作出合理期限（投寄信件的邮戳日期） 迟到的承诺： 受要约人超过承诺期限发出的承诺 除非要约人及时通知受要约人该承诺有效，否则该超期的承诺视为新要约 非受要约人原因延误到达的承诺 除非要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺，否则承诺有效,要约与承诺的生效：到达,北京交通大学 刘菁,2.合同的订立,2.3合同的成立 不要式合同的成立：承诺生效时合同成立 要式合同的成立：签字或者盖章时合同生效；或登记备案时生效,北京交通大学 刘菁,2.合同的订立,2.4示范文本和格式合同条款 合同示范文本 勘察合同示范文本 设计合同示范文本 施工合同示范文本 监理合同示范文本 格式合同条款 应遵循公平的原则确定双方的权利和义务，并提请对方注意 免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效 对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常的理解予以解释 有两种以上解释的，应当作出不利提供格式条款一方的解释 在格式条款与非格式条款不一致时，应当采用非格式条款,北京交通大学 刘菁,2.合同的订立,2.5缔约过失责任 合同尚未成立应当承担的责任 条件 缔约一方受有损失 缔约当事人有过错：违反前合同义务（协助、通知、照顾、保护、保

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