第二章公司的设立变更与终止教学案例

1、第二章 公司的设立、变更与终止,导读：公司作为创制型主体，其产生、变更与终止都要严格遵守法定条件与程序。本章包括三节，分别是公司的设立、变更与终止。,第一节 公司的设立,一、公司设立的一般原理 （一）公司设立的含义 公司设立：指创办人为组建公司使其取得法人资格，所进行的一系列法律行为的总称。 公司成立：指公司经过设立程序，具备了法律规定的条件，由主管机关核准登记发给营业执照，取得法人资格的一种状态或事实。 公司设立是公司成立的前提，公司成立是公司设立的结果。,（二）公司设立的原则（立法主义）,1.公司设立原则的类型 （1）自由主义 指公司的设立完全由当事人自己决定，国家不加限制和干涉，也不需要注册登记，又称为放任主义。 （2）特许主义 指公司的设立要由国家元首、立法机关或最高行政机关批准，否则不得设立。,2.我国的公司设立原则,公司法第6条： 设立公司，应当依法向公司登记机关申请设立登记。符合本法规定的设立条件的，由公司登记机关分别登记为有限责任公司或股份有限公司。 其他法律、行政法规规定设立公司必须报经批准的，应当在办理登记前依法办理批准手续。 准则主义为原则、核准主义为例外,（三）

2、 公司的资本制度,1.公司资本的含义 公司资本：公司章程所确定的由股东出资构成的公司财产总额，又称为股本。（Equity Capital ） 公司资本不同于公司资产 公司资产：指所有可供公司支配的经济资源，包括公司自有财产与公司负债。 公司以其全部财产对外承担债务。 公司资本只是公司资产中由股东出资构成的公司自有财产部分,2.传统公司法的资本三原则,（1）资本确定原则 含义：公司在设立时，必须在章程中对公司的资本总额作出明确的规定，并须由股东全部认足，否则公司不能成立。 目的：使公司资本在公司成立时明确化、具体化，保证公司资本的真实、可靠 。,（2）资本维持原则,又称为资本充实原则：指公司在其存续期间，必须维持与其注册资本相当的财产。 体现： 有限责任公司的股东对非货币出资的价值负保证责任（31条） 公司成立后禁止股东抽逃出资（36、92） 禁止股票折价发行（136条） 公司当年的税后利润应当在弥补亏损后才能向股东分配（167条）,（3）资本不变原则,公司资本一经确定，不得随意改变，如需增减资本，必须依法定程序进行。 资本三原则是相辅相成的关系：资本确定原则是基础，资本维持原则和资本不

3、变原则是对资本确定原则的延伸和补充。资本维持原则维持的是公司资本的实质，资本不变原则维持的是公司资本的形式，即名义资本。,3.公司资本制度的比较,法定资本制：又称确定资本制，指公司在设立时，必须在章程中对公司的资本总额作出明确的规定，并须由股东全部认足，否则公司不能成立。 （传统大陆法采用） 授权资本制：指在公司设立时，资本总额虽然亦应记载于公司章程，但并不要求发起人或认股人在设立阶段全部认足，只要认购并缴付资本总额的一定比例，公司即可成立；未认购部分，由章程授权董事会根据需要，随时发行新股募集。 （英美法采用）,折中资本制：也称为认可资本制，指公司章程应记载公司资本总额，公司成立前发起人和认股人只须认购公司资本总额的一部分，公司即可成立，其余部分资本由公司董事会募集，但董事会募集这部分资本的时间和比例法律加以严格限制。（现代大陆法采用）,法定资本制与授权资本制的比较：,从保护交易安全方面来看，法定资本制旨在确保公司资本的真实可靠，保护债权人和社会交易的安全；授权资本制可能引起公司设立中的欺诈行为，公司成立后其交易相对人可能面临交易风险。 从公司设立及经营方面来看，法定资本制下公司的设

4、立及增资条件严格、程序繁琐，可能造成资金闲置和浪费；相反，授权资本制则有利于公司的迅速成立及增资，有效利用资金。 从立法思想来看，法定资本制重在确保公司人格的独立性、公司债权人利益及社会交易安全；而授权资本制则重在鼓励投资、提高效率。,结论（观点）,法定资本制与授权资本制二者各有利弊。大陆法系国家之所以采取法定资本制、英美法系国家之所以采取授权资本制，除与不同的立法思想有关外，还与两大法系不同的司法制度有关。 我国公司法采取的是法定资本制。2005年公司法修定前采取的是严格的法定资本制。 讨论：目前我国应采取哪种资本制度？,二、有限责任公司的设立,（一）设立的条件（F23） 1.股东符合法定人数（150名） 2.股东出资达到法定最低资本限额 普通有限责任公司注册资本的最低限额为人民币三万元；（F26.2） 一人有限责任公司注册资本的最低限额为人民币十万元；（F59.1） 法律、行政法规对有限责任公司注册资本的最低限额有较高规定的，从其规定。,公司法对出资方式的要求：（27条）,货币 可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产（实物、知识产权、土地使用权等） 全体股东的货币出资金额不得低于

5、注册资本的30% 不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资 问题：股东是否可以用债权、股权出资？,3.股东共同制定公司章程（F11、25）,公司章程（articles of association）：指公司必备的规定公司组织与活动的基本规则的书面文件。 公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力(F11) 4.有公司名称和符合要求的组织机构 有限责任公司的名称中必须标明有限责任公司或者有限公司字样。（F8.1） 5.有公司住所 住所：公司主要办事机构所在地 （F10）,公司法第25条：有限责任公司章程应当记载以下事项：,（1）公司名称和住所； （2）公司经营范围； （3）公司注册资本； （4）股东的姓名或者名称； （5）股东的出资方式、出资额和出资时间； （6）公司的机构及其产生办法、职权、议事规则； （7）公司法定代表人； （8）股东会会议认为需要规定的其他事项。 股东应当在公司章程上签名盖章。,（二）有限责任公司设立程序,1.签订发起人协议（不是法定程序） 2.申请公司名称预先核准（条例第17） 3.订立公司章程 4.必要时报政府主管

6、部门批准 (设立批准：6.2；经营项目审批：12.2) 5.缴纳出资(F26，27，28.1 ) 6.验资(F29,208) 7.申请设立登记,课堂案例:,湖北甲公司与江苏乙公司在江苏共同设立某矿泉有限公司，双方在发起人协议中约定：(1)乙公司投入价值35万元的厂房和设备，甲公司投入流动资金25万元；(2)公司设股东会、董事会、监事会；(3)出资各方按照投资比例分享利润、分担风险；(4)具体筹办事宜及注册登记由乙公司负责。同年6月，甲公司将25万元汇入乙公司帐户。双方制定了章程，确定了董事、监事人选，并召开了董事会，制定了生产经营计划。此后，矿泉公司迟迟未办理登记，也未开始业务。甲公司多次催问，未果。次年10月，甲公司要求乙公司退回其投资款，双方发生争执，甲公司遂起诉要求解除合同，乙公司退回其投资款。,三、股份公司的设立（一）发起人,1.概念 发起人：为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人。 2.发起人的资格 （1）自然人与法人均可成为发起人。 自然人发起人应当具有完全民事行为能力。公务员、法官、检察官不得作为股份公司的发起人。 法人作为发起人应当受到法

7、人宗旨的限制 （2）半数以上发起人在中国境内有住所。,3.发起人的责任（司法解释（三）15条）（1）民事责任（F94、95条）,公司不能成立的（F95） 对设立行为所产生的债务和费用负连带责任 对认股人已缴纳的股款负返还股款及同期银行存款利息的连带责任 公司成立的 公司设立过程中，由于发起人的过失致使公司利益受到损害的，对公司承担赔偿责任（F95（3） 出资不足的补充责任、非货币出资的价值保证责任，其他发起人的连带责任（F94） （2）行政责任、刑事责任 针对虚假出资、抽逃出资行为(F200、201),最高人民法院关于适用中华人民共和国公司法若干问题的规定（三）,第一条为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人，应当认定为公司的发起人，包括有限责任公司设立时的股东。 第二条发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。 公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。,最高人民法院关于适用中华人民共和国公司法若干问题的规定（三）

8、,第三条发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。 公司成立后有证据证明发起人利用设立中公司的名义为自己的利益与相对人签订合同，公司以此为由主张不承担合同责任的，人民法院应予支持，但相对人为善意的除外。,（二）设立方式类型（F78）,1.发起设立 指由发起人认购公司应发行的全部股份而设立公司。 2.募集设立 指由发起认购公司应发行股份的一部分，其余股份向社会公开募集或者向特定对象募集而设立公司。,（三）股份公司设立条件（F77）,1.发起人符合法定人数（F79） 2.发起人认购和募集的股本达到法定资本最低限额 （1）法定最低资本限额为500万元 （2）发起设立的允许分期缴纳出资（F81.1） 注册资本:在登记机关登记的全体发起人认购的股本总额。 全体发起人的首次出资额不得低于注册资本的20%，其余部分在两年内缴足。 发起设立首次出资额最少不得低于100万元,（3）募集设立的不允许分期缴纳出资（F81.2）,注册资本是在登记机关登记的实收股本总额 （4）发起人的出资方式与有限公司股东相同 3.股份发行、筹办事项符合法律规定 4.发起

9、人制订公司章程，采用募集方式设立的经创立大会通过 创立大会：由发起人召集的发起人与认股人会议，是设立中公司的意思形成机关。 5.有公司名称，建立符合股份有限公司要求的组织机构 6.有公司住所,（三）股份公司设立程序,1.发起设立程序 （1）签订发起人协议（F80.2） 发起人协议:指发起人就设立公司事项所达成的明确各自权利义务的书面协议。 （2）申请公司名称预先核准登记 （3）选举董事、监事，订立公司章程 （4）必要时申请批准（F6.2）,（5）认购股份（F84）,发起人书面认足章程规定其认购的股份 缴纳出资（全部出资或首次出资） 非货币出资应办理财产权转移手续 发起人不依前款规定出资的，应按照发起人协议承担违约责任 （6）验资 （7）申请设立登记,2.募集设立程序,（1）发起人签订发起人协议（F80.2） （2）申请公司名称预先核准登记 （3）订立公司章程 （4）必要时申请批准（F6.2） （5）发起人认购股份（F85）35%,（6）向社会公开募集或定向幕集股份,公开募股程序： 制作招股说明书和认股书 招股说明书：发起人表明募集股份的意思并载明法律规定事项的书面文件。 认股书：发起人制作的明确认股人认股事项的书面文件。 申请公开募股核准文件（F93.2） 签定承销协议和代收保存股款协议 认股人认股并缴纳出资,（7）验资（F90）,（8）召开创立大会（F90、91） 召开时间股款缴足后30天内 职权（F91） 决议方式出席会议的认股人所持表决权过半数通过 最低出席比例代表股份总数半数以上的发起人、认股人出席方可举行 （9）申请设立登记 创立大会结束后30日内董事会负责申请 讨论：为什么我国公司法未规定发起人在创立大会中的表决权？,课堂练习：,1.遇有下列哪些情形的，认股人可以按照所缴纳的股款并加算银行同期存款利息，要求发起人返还？ A.发行的股份超过招股说明书规定截止期限尚未募足 B.发行股份的股款缴足后，发起人在30日内未召开创立大会 C.创立大会决议不设立公司的 D.对公司的信誉产生怀疑和动摇的,2.张律师在向客户介绍股份公司以公开募股方式设立时，有以下说法，其中哪些是正确的？,A.必须经过两道批准程序，一是经国务院授权的部门或省级人民政府批准设立公司；二是经国务院证券管理部门批准向社会公开募集股份。 B.必须签订两个协议：一是同证券经营机构签订承销协议

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