国际商法之外商投资企业法剖析

1、 第四章 外商投资企业法 l教学目的 通过本章学习，使学生了解外商投 资企业的概念、特征 。 掌握三种外商投资企业的设立、经 营及管理等基本法律法规。 l教学内容 第一节 外商投资企业法概述 第二节 中外合资经营企业法 第三节 中外合作经营企业法 第四节 外商独资企业法 第一节 外商投资企业法概述 一、外商投资企业 1、概念 是指依照中华人民共和国法律的规定，在中国境 内，由中国投资者和外国投资者共同投资或者由外国 投资者单独投资设立的企业。 2、种类 常称为“三资企业”中外合资经营企业 中外合作经营企业 外商独资企业 二、外商投资企业法 1、概念 调整外商投资企业在设立、经营、终止和解散以及 解决中外双方争议的各类法律规则的总称。 2、外商投资企业受中国法律的保护和管辖 在中国境内设立的外商投资企业是中国的法律主体 凡符合中国法律关于法人条件规定的，依法取得中 国法人资格，受中国法律保护，同时受中国法律管辖。我 国不承认所谓的域外管辖权，任何其他国家都无权管辖在 中国设立的外商投资企业 目前台港澳主体在内地投资的企业按外商投资管理 。 三、外商投资企业法的功能和作用 从资本输出国来看

2、 1、可以减少本国政策变化与国家征收的风险 2、通过当地合作者的协助，可以在资源、资金上得 到方便 3、可以得到税收减免的优惠 3、有利于双方经济协作关系良性发展 从资本输入国来看 1、利用外资，解决国内资金不足的问题 2、引进先进设备和技术，发展本国经济实力 3、利用外国投资者的销售经验和销售渠道，促进本国 产品出口，扩大外汇收入 4、吸收外国先进管理经验，提高本国企业管理水平。 5、加速培养本国的技术人才和企业家 （一）限制类 外商投资项目： l技术水平落后 l不利于节约资源和改善生态环境的 l从事国家保护性开采特定矿种勘探、开采 的 l属于国家逐步开放的产业的 l其他 ATTENTION: （二）禁止类 外商投资的项目： l危害国家安全或者损害社会公众利益的。 l对环境造成污染损害的，破坏自然资源或 者损害人体健康的 l占用大量耕地，不利于保护、开发土地资 源的 l危害军事设施安全和使用效能的 l运用我国特有工艺或者技术生产产品的 ATTENTION: （三）鼓励类 外商投资项目： l属于农业新技术、农业综合开发和能源、交通、重要原材 料工业的； l属于高新技术、先进适用技术、能

3、够改进产品性能、提高 企业技术经济效益或者生产国内生产能力不足的新设备，新 材料的； l适应市场需求、能够提高产品档次，开拓新兴市场或者增 加产品国际竞争能力的； l属于新技术、新设备，能够节约能源和原材料、综合利用 资源和再生资源以及防治环境污染的； l能够发挥中西部地区的人力和资源优势，并符合国家产业 政策的； ATTENTION: （四）允许类 外商投资项目： l不属于鼓励类、限制类和禁止类的外商投资项目， 为允许类外商投资项目； l产品全部直接出口的允许类外商投资项目，视为鼓 励类外商投资项目。 l产品出口销售量占其产品销售总额的70%以上的限 制类外商投资项目，经省、自治区、直辖市及计划 单列市人民政府或者国务院主管部门批准，可以视 为允许类外商投资项目。 ATTENTION: 第二节 中外合资经营企业法 中外和资经营企业法1979年7 月1日第五届全国人民代表大会第 二次会议通过，1990年4月4日第七 届全国人民代表大会第三次会议修 改，2001年3月15日第九届全国人 民代表大会第四次会议再次修改。 一、概念及法律特征 二、资本制度 三、设立 四、管理制度 一、概念及法

4、律特征 l是指中国合营者与外国合营者，依照中国 法律，经中国政府批准，在中国境内共同 举办的具有中国法人资格的企业。 l“股权式” 合营企业 l1、企业的一方为外国合营者，另一方为中国合 营者 l2、合营各方共同投资、共同经营，按各自的出 资比例共担风险共负盈亏 l3、企业的组织形式为有限责任公司，董事会为 最高权力机关 l4、企业是中国法人，必须遵守中国的法律和行 政法规，并受中国的法律和行政法规的保护 法律特征 l（一）投资总额 按照合营企业合同、章程规定的生产规模需 要投入的基本建设资金和流动资金的总和 构成：由注册资本和借入资本两部分构成 二、资本制度 l（二）注册资本 记载在合营企业合同、章程上并经有关主管机关核 准登记的合营各方认缴的出资额之和 规定： 1、外国合营者的投资比例一般不得低于25%， 上限则无规定 2、注册资本在企业存续期间不能减少 3、合营各方出资额的转让须经合营各方同意并 报原审批机关批准，办理变更登记手续 l（三）注册资本与投资总额的比例 A、投资总额300万美元 ，注资至少应占总额的710 B、300万美元投资总额1000万美元 ，注资本至少应占 总额

5、的l2，其中总额420万美元的 ，注资不得低于210 万美元 C、1000万美元投资总额3000万美元 ，注资至少应占 总额的25，其中总额1250万美元的 ，注资不得低于 500万美元 D、3000万美元投资总额 ，注资至少应占总额的l3， 其中总额3600万美元的 ，注资不得低于1200万美元 l（四）出资方式 1、出资方式： 现金、实物、工业产权、非专有技术、土地使用权 2、具体规定： P63 3、出资期限： 1）合同规定一次缴付出资的，应自营业执照签发日 起6个月内缴清 2）合同中规定分期缴付出资的，投资各方第一期出 资不得低于各自认缴出资额的15%，且应在营业执照签 发日起3个月内缴清。否则视同企业自动解散，设立企 业批准书自动失效 l（五）股份的转让 中外合资经营企业，股份是否可以转让？ 三、设立 l（一）申请设立合营企业的要求 1、采用先进技术设备和科学管理方法，能增加产品品 种，提高产品质量和产量，节约能源和原材料 2、有利于企业技术改造，能投资少、见效快、收益大 3、能扩大产品出口，增加外汇收入 4、能培训技术人员和经营管理人员 ATTENTION: 有以下情况的，不

6、予批准：（和禁止类基本） l有损中国主权的 l违反中国法律的 l不符合中国国民经济发展要求的 l造成环境污染的 l签订的协议、合同显属不公平的，损害合营一 方权益的。 l（二）设立的一般程序 一、立项 即由中方合营者向企业主管部门呈报拟与外 国合营者设立合营企业的项目建议书和初步可行 性研究报告 二、洽谈签约 协商签定合资协议、合同章程 三、审批 由中国合营者向审批机关报送，申请报国家 对外经贸委及其委托的省级政府审批，自接申请 后90天内决定批准与否。由国务院外经贸主管 部门发批准证书。 四、登记注册 企业在批准后30日内向登记机关申请登记， 登记机关应在受理申请后的30日内决定登记与否 。 1、实行董事会领导下的总经理负责制 2、合营企业不设股东会，董事会是合营企业的最高 权力机构，决定合营企业的一切重大问题 3、董事长为合营企业的法定代表人。中外合营各方 均可担任董事长，一方担任董事长的，由他方担 任副董事长 4、合营企业的经营管理机构设总经理1人，副总经理 若干人，正、副总经理及总工程师、总会计师由 董事会聘请，合营各方公民均可担任 5、总会计师通常由中国公民担任 四、管理制度

7、 l 合营的期限按不同行业、不同情况做不同的约定。可 以在合同中约定合营期限，也可以不约定合营期限 一般项目的合营期限为1030年，特殊的可达50年 l 合营终止 1、合营期限期满 2、企业发生严重亏损，无力继续经营 3、一方不履行合营企业协议、合同、章程的义务，致使 企业无法继续经营 4、因不可抗力遭受严重损失，无法继续经营 5、企业未达到其经营目的，且无发展前途 5、合同、章程所规定的其他解散原因已出现 企业终止应当向工商行政管理机关和税务机关办理注 销登记手续 资料： 第三节 中外合作经营企业法 一、概念及法律特征 二、资本制度 三、设立 四、管理制度 l由外国公司、企业和其他经济组织或者个人同 中国的公司、企业或者其他经济组织，依照中国 的法律和行政法规，经中国政府批准，设立在中 国境内的。由双方通过合作经营企业合同约定各 自的权利和义务的企业。 l “契约式”合营企业 一、概念及法律特征 （1）合作经营合同是企业成立的依据。 （2）可以是法人企业，也可以是非法人企业。 （3）外方可先行回收投资。方式包括加速折旧和 扩大分成比例。 （4）分配不按出资比例，而根据合同约定。 法律

8、特征： l中外合作者的投资或者提供的合作条件 可以是现金、实物、场地使用权、工业产 权、非专利技术和其他财产权利。 l注册资本未做规定。 二、资本制度 l（一）设立合作企业的条件 国家鼓励举办的合作企业，如： 产品出口的生产型合作企业。 技术先进的生产型合作企业。 l（二）设立合作企业的法律程序 由中国合作者向审查批准机关报送有关文件 ； 审查批准机关审批；45日内决定批准或者不 予批准。 批准设立30日内，合作企业依法向工商行政 管理机关申请登记，领取营业执照。 三、设立 l合作企业由国家对外贸易部门和国务院 授权部门批，由对外贸易主管部门发批准 证书； l国务院授权地方人民政府批的，由地方 政府发批准证书，并自批准日起30日内报 国务院对外贸易主管部门备案 。 ATTENTION: 企业必须在中国境内设置会计账薄，依照规定报送 会计报表，并接受财政税务机关的监督。 l具备法人资格的合作企业，一般设立董事 会；不具备法人资格的合作企业一般设立联 合管理委员会。董事会或者联合管理委员会 是合作企业的权力机构。 l董事会或者联合管理委员会成员不得少于 3人，其名额的分配由中外合作者参照其

9、投 资或者提供的合作条件协商确定。 四、管理制度 l合作企业的终止： 1、合作企业的合作期限由中外合作者协商并在 合作企业合同中订明 。 2、合作企业期满或者提前终止时: 应当依照法定程序对资产和债权、债务进行清 算；依照合作企业合同的约定，确定合作企业财 产的归属；应当向工商行政管理机关和税务机关 办理注销登记手续。 资料： 外商先行回收投资的法定条件 （1）前提：中外合作经营者在合作企业合同中约定合作期满 时，合作企业的全部固定资产无偿归中国合作者所有； （2）对于税前回收投资的，必须向财政税务机关提出申请， 并由财政税务机关依法审查批准； （3）中外合作者应当依照有关法律的规定和合作企业合同的 约定，对合作企业的债务承担责任； （4）外国合作者提出先行回收投资的申请，并具体说明先行 回收投资的总额、期限和方式，经财政税务机关审查同意后， 报审查批准机关审批； （5）外国合作者在合作企业的亏损弥补之后，才能先行回收 投资。 ATTENTION: 第四节 外商独资企业法 一、概念及法律特征 二、资本制度 三、设立 四、管理制度 l由外国公司、企业和其他经济组织或者 个人同中国的公司、企业或者其他经济组 织，依照中国的法律和行政法规，经中国 政府批准，设立在中国境内的，全部资本 由外国投资者投资的企业。 一、概念及法律特征 l1、外资企业是依照中国的法律规定在中 国境内设立的法人企业； l2、外资企业的全部资本由外国投资者投 入。 l3、外资企业不包括外国企业和其他经济 组织在中国境内的分支机构。 l4、外资企业是一个独立的经济实体，独 立核算、自负盈亏，独立承担法律责任。 法律特征 l外国投资者可以用可自由兑换的外币投资， 也可以用机器设备、工业产权、专有技术等 作价出资。以工业产权、专有技术出资时， 出资比例不得超过注册资本的20%。 l 以货币出资的，经审批机关批准，外国投 资者可以用其从中国境内举办的其他外商投 资企业获得的人民币利润出资。 l有关出资期限的规定同合营企业。 二、资本制度 l（一）设立条件 ： 必须有利于中国国民经济的发展，能够取得显著 的经济效益。申请设立外资企业，有下列情况之 一的，不予批准： l有损中国主权或者社会公共利益的； l危及中国国家安全的； l违反中国法律、法规的； l

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