我国取保候审制度的反思

1、我国取保候审制度的反思3 7 9 我国取保候审制度的反思 杨正万+ 为适应经济全球化的需要，我国正稳步推进民主与法治建设。 因为一国删事司法领域的法治水平大致反映了该国民主与法治建设 的总体态势，所以，人们对刑事司法领域的法治建设尤为关注。在 此背景下，2 0 0 0 年l O 月。全国人大常委会内务司法委员会进行了 首次刑事诉讼法执法大检查。发现超期羁押与刑讯逼供、律师辩护 难等问题一起成为刑事诉讼法执法中最为突出的问题。在对策研究 中，取保候审制度被作为解决超期羁押的良策之一引起了学者的关 注。笔者本着众人拾柴火焰高的想法，对取保候审制度作一反思。 以求教于前辈同仁。 一、取保候审制度的现状及其成因 导致超期羁押的原因很多，但是从刑事诉讼强制措施系统来 看，取保候审制度这种强制措施运用的频率与超期羁押率的高低就 有了相当的关系。在刑事诉讼中，能够导致羁押后果的强制措施主 要有拘留和逮捕。虽然取保候审和监视居住都是拘留和逮捕的替代 性措施。但如果取保候审用得多，则拘留和逮捕措施就会相应减 少。从而会在总体上减少羁押及超期羁押的现象。可取保候审在实 务中并没有按照上述逻辑运行。大致说来

2、，取保候审制度主要呈现 三种态势：其一。取保候审适用率低，投有起到强制措施的作用。 量州民族学院法律秉薮授。幕删主任。 3 8 0第二编取保候审研究 高羁押率和超期羁押现象突出就表明包括取保候审在内的羁押替代 性措施运用甚少。以致有学者认为：“羁押几乎成了办案的必然的 附属品、附属活动”，“只要有一线希望，他们就会继续羁押下 去。”其二，取保候审制度已经从诉讼活动的保障性措施转变为 公安机关的风险防范措施。作为强制措施的取保候审本来应该适用 于不宜羁押但又有一定社会危险性、有可能妨碍诉讼活动顺利进行 的犯罪嫌疑人、被告人。可是公安司法人员在运用取保候审时主要 不是基于上述考虑。而是在案件有罪证据不足或者罪与非罪难以预 见的情况下，所作的化解风险的选择。可以说取保候审在某些情况 下实际上已经成了司法人员了结错案的措施。例如，根据某地基层 检察院统计，该院1 9 9 5 年初至1 9 9 7 年底取保候审的犯罪嫌疑人共 1 1 6 人。对这1 1 6 人进行分析的结果表明，“办理取保后，对犯罪嫌 疑人提起公诉的少，处以实刑的更少。而作免诉、不诉、撤案的居 多，作实体处理的只占1 0 。”o

3、 其三，取保候审的运用出现失范 和混乱。例如，对同一对象重复取保候审，对保证金的收取、管理 不严等。o 这些问题是仅仅从取保候审作为强制措施的“权力”性 角度来观察的。如果从保护犯罪嫌疑人、被告人权利的角度审视， 取保候审制度还存在如下问题： ( 一) 取保候审的申请程序缺乏公正性。我国刑事诉讼法第5 2 条规定：“被羁押的犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属 有权申请取保候审。”第9 6 条规定：“犯罪嫌疑人被逮捕的，聘请 的律师可以为其申请取保候审。”从上述可知，法律虽然对被羁押 者取保候审的申请权作了明确的规定，但是缺乏操作性。法律没有 明确接受申请的机关是哪一个，接受申请的机关应在何时作出决 定，是否应该告知决定理由。尽管最高人民法院等五机关曾对上述 阵璃华： 超期羁押曲法律分析) ，戴琼兴良主靖：法治的界面) ，法律出版 牡，2 0 0 3 年版，第2 8 1 页。 o 司国林： 关于取保候审的调查 ， 当代法学) 1 9 9 9 年增刊。 o陈卫东主编：刑事诉讼法实施问惠调研报告 中国方正出版挂2 0 0 1 年版 第1 4 - - 1 8 页。 我国取保候审制度的反思

4、3 8 1 不明确之处作出过规定，且不说此种规定的法律效力不能与法律同 B 而语，该种规定还存在程序封闭的特征。因为该规定没有采用听 证程序以保证申请理由得到公正审查。特别是决定羁押机关既当运 动员又当裁判员的做法。使取保候审的申请程序丧失了最低限度的 公正性。 ( 二) 取保候审制度的救济机制不完善。就我国刑事诉讼法有 关取保候审制度的规定来看，立法没有给当事人提供救济渠道。只 有在最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全鄢关于 取保候审若干问题的规定( 以下简称规定) 中有个别规范。该 规定第1 7 条规定：执行机关应当向保证人宣布罚款决定。并告 知其如不服本决定，可以在收到对保证人罚款决定书后的5 日 以内，向执行机关的上一级主管机关申请复核一次。上一级主管机 关收到复核申请后，应当在7 日内作出复核决定。第1 8 条规定： 没收取保候审保证金和对保证人罚款均系刑事司法行为。不能提起 行政诉讼。当事人如不服复核决定。可以依法向有关机关提出申 诉。从上述内容看出，对取保候审的救济仅仅限于行政行为所提供 的救济。如对行政行为所提供的救济不服则只有通过申诉这种民 主渠道予以救济了

5、。众所周知，只有司法救济才能提供相对有效和 公正的救济。立法在取保候审问题上没有给当事人提供充分的救 济，不能不说是对权利保障的轻视。 取保候审制度虽然正逐步走向完善，但实践中的实际走样反映 出取保候审的生命力并非立法者想象的那样旺盛。其原因既在取保 候审制度之内，也在取保候审制度之外。取保候审制度之外的问题 是深层原因，取保候审制度之内的问题是直接诱因。 取保候审制度之外的原因主要在于，传统中国的社会治理模式 和科学技术的落后使得表面上强大的国家权力并没有对社会形成有 效统治。表现在刑事诉讼中就是侦查手段落后，案件的侦破主要依 赖口供，这种破案模式的强大惯性一直延续到现在。尽管当今的中 国已经迈上了现代化建设的征程，但是中国当前的社会控制态势及 其在刑事诉讼中的反映与传统社会的状况有某些契合性，与当下法 3 8 2第二箱取保候审研究 治国家在社会控制方面对刑事诉讼司法的依赖相比，我们更为严 重反映在取保候审制度的运用上必然是低比率。具体说来，我国 当前正处在社会转型期，传统的单向政治国家模式正逐步向现代的 双向政治国家和市民社会模式过渡。这一过程不可避免要带来各种 利益的重新调整。各

6、种利益冲突加剧，新旧矛盾同时冲击着社会秩 序。加之，计划经济模式下的社会组织对社会控制的能力减弱，结 果导致了社会治理对刑事司法的过度依赖。尽管正常社会秩序受到 的考验还没有威胁到政权的稳定，但是中国所面临的发展机遇使得 社会稳定在中国有具有极端重要的意义。于是高层提出：“稳定压 倒一切。”这样，刑事司法在社会治理中的作用被不适当的夸大了。 1 9 8 3 年以来持续不断的严打斗争就是明证。按照逻辑常识，既然 刑事司法具有如此重要的作用，国家就应该大力加强刑事司法的建 设以提高刑事司法在社会控制中的有效性。可是我国的情况叉实 在太复杂。以致我国国民生产总值超l O 万个亿的今天，刑事司法 的有效性仍然没有得到切实的增强。庞大基层侦查队伍在短期内难 以实现“升级换代”；连工资都难以保证的基层财政更无力将现代 科学和技术装备在基层侦查机关。这一切决定，我们的侦查仍然是 “讯问调查”式而非西方国家的“调查讯问”式。我们 如果不先羁押犯罪嫌疑人、被告人，从他们口里找到证据线索，我 们就无法破案。既然破案对羁押如此依赖，作为羁押替代性措施之 一的取保候审岂不能不遭到冷落? ! 取保候审制度内的原

7、因主要在于，该制度本身存在的缺陷妨碍 了它作为刑事诉讼强制措施所应具有的功能的正常发挥，致使取保 候审的运用受到排斥。作为一种强制措施，立法确立取保候审的宗 旨在于防止犯罪嫌疑人、被告人可能发生的社会危险。可是实践证 明，我国当前所确立的取保候审制度难以具备立法者所期望的风险 防范能力。据调查，我国司法实践中采用取保候审最多的是公安机 关。而在公安机关采取取保候审的案件中，被取保的犯罪嫌疑人逃 跑的又占多数。如1 9 9 9 年我国公安机关办理取保候审的案件中。 有2 3 万名犯罪嫌疑人逃跑。为此，公安部开展了一场声势浩大的 我国取保候审斜虔的反思3 8 3 追逃工作。经过半年的专项斗争。抓回来的还不到一半。可见取 保候审制度显然难以担负起防止犯罪嫌疑人、被告人发生社会危险 的重任。正是取保候审制度不能满足实践的需要，有关司法解释均 对取保候审制度的适用进行严格限制。比如，公安机关办理刑事 案件程序规定第6 4 条规定：“对累犯，犯罪集团的主犯以自 伤、自残办法逃避侦查的犯罪嫌疑人，危害国家安全犯罪、暴力犯 罪、以及其他严重犯罪的嫌疑人，不得取保候审。”人民检察院刑 事诉讼规则第3 8

8、 条规定：。人民检察院对于严重危害社会治安的 犯罪嫌疑人以及其他犯罪性质恶劣、情节严重的犯罪嫌疑人不得 取保候审。”传统的取保候审制度无疑迎合了刚性社会治理的需要， 反映了上述社会背景下的刑事侦查模式的特征。但也应该看到，社 会在发展，时代不允许我们的法律制度原地踏步。我们需要以新的 视角反思取保候审，从而保持我国法律制度的科学性。 二、取保候审的重新解读 现行取保候审制度虽然具有权力和权利双重属性，但是该制度 的权力属性明显占了主导地位，从而决定了该制度的基本性质。立 法上不仅将取保候审制度这种强制措施列入了侦查的当然内容，确 立了公安机关对于是否采用该措施的完全决定权，而且使当事人通 过律师申请取保候审的规定虚化。这种立法趣旨反映在司法中就出 现了对同一对象重复取保候审、公检法三机关各自按1 2 个月计算 取保候审的期限、不按法定的条件予以取保候审等现象。从规范意 义上讲，上述现象可以归结为取保候审的权力属性使然。因为观念 上将取保候审单纯视为公安司法机关的权力，自然立莹上就会认同 取保候审制度的纯粹支配性，从而放松对公安司法机关行使权力的 制约( 对国家权力缺乏有效规制是我国的传

9、统) ，也更不会注重体 现取保候审制度权利属性的制度性建设。结果既使立法宗旨正 阵卫东、刘计划：英国保释制度及其对我茸曲借鐾意义 圈睇像释制度研讨 畚论文。肇2 页o 3 8 4第二编取保候审研究 确运用取保候审以保障诉讼活动的顺利进行没有实现，也造成 了极其严重的危害。其一，权力行使的专横性最终会危及权力本身 的正当性；其二，立法过于落后以及司法过于混乱难以树立规则的 权威。如果说传统的国家治理靠个人权威，而现代的国家治理则是 靠规则的权威。若规则的权威难以树立，则国家将不堪治理；其 三，世界文明的发展趋势是权力中心向权利中心转移，以实现普通 大众的真正福利。就取保候审制度而言，我们过分弱化它的权利属 性，则不符世界文明发展的潮流。如果说脱胎于计划经济时代的取 保候审制度，立法上凸显它的权力属性是受历史的局限，那么在市 场经济时代重新审视取保候审制度，凸显它的权利属性，可以说是 历史发展逻辑的当然要求。我们强调取保候审制度的时代性张扬 它的权利属性是有相应的观念基础和理论基础的。 ( 一) 观念基础人的主体性 这里的主体指与客体相对应的认知者。而主体性则是指占据主 导地位、起着决定和支配作用的状态和属性，是主体特有的性质和 特征。相应说来。人的主体性就是指作为在其与客体的关系中占据 主导地位、起着决定和支配作用的状态和属性。在认识论领域，人 的主体性观念的出现与人类的产生并非是同步的。因为在蒙昧时 代，人民还没有区分主客体的意识，只是随着人类的发展，人的思 维和意识中才逐渐生成了人的主体性观念。由于封建专制的压抑， 人们的主体性意识并投有随着人们的生成而普遍觉醒。只是由于经 过了蒙昧时代的洗礼。人们的主体性意识才有了初步的觉醒。在资 产阶级革命的推动下。人们部分地从客体向主体转化，人的主体性 意识才得到进一步的弘扬。按照主体性意识的要求，“个人才是目 的，社会不过是手段”，国家“只有作为一种手段才有价值可言”。 如果赋予国家以终结价值，那就是“偶像崇拜”，“就像崇拜一根下 水管道一样”。如果我们以主体性观念为指导，就会摆正国家权 力和个人权利之间的关系。反映在刑事强制措施问题上，就不会单 回左卫民：在权利话语与权力技术之闻) ，法律出版社，2 0 0 2 年版，蒂9 页

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