关于徇私枉法罪认定中几个问题的分析

1、关于徇私枉法罪认定中几个问题的分析 关于徇私枉法罪认定中 几个问题的分析 张智辉+武小凤” 现代网络技术在日常生活中的渗透，不仅改变着人类的物质生活方式， 同时也在挑战人类的精神世界。网络信息的传输和发布，使人们的视线不再 只局限于眼前的一片方圆，而是以前所未有的速度看到了自己同类共存的天 地。视线的开阔必然引发人的联想，在联想中必然会有探究与反思。其中最 重要的就是对另一个将人类联系在一起的网络制度网络即人类生活的共 同规则的探究和思考。人作为社会的人，主要受人所制定的法则的制约，而 刑事立法的完备、刑事司法运作的程序规范，是维护人类正义、公正以及保 障人权的最后屏障。所以，在面对电脑屏幕、轻轻点击鼠标、通过最新的余 祥林杀妻案的链接，眼前赫然出现那么多的冤假错案时，作为一个人就无法 不联想究竟是什么原因决定或改变了他们的命运? 如果没有“死人复活”的 奇迹，那些已经被盖棺定论的人的命运又会如何? 奇迹因为是奇迹，注定不 会成为每个人的希望，所以，在没有奇迹可望寄托的时候，我们拿什么来保 证不会有下一个在人世间或在另一个世界游荡的冤魂? 刑事法治不只是一个标语，而是一个个具体的罪名和

2、每一次程序的适用。 通过一个个冤假错案的昭示和揭露，我们不得不承认我们的刑事立法与司法 适用确实存在着诸多问题。但是，仅仅批判法律是不理智的，理智的做法应 该是直面问题、分析问题、解决问题。很多人通过对这些被媒体和网络所曝 光的案件再次审视，并斥责我国的死刑制度及死刑复核制度。但笔者认为， 产生这些案件的根本原因并不是死刑的存在，而是在司法运作中违背了“以 事实为根据、以法律为准绳”的基本原则。为此，在探究产生这些案件的根 本原因的过程中，笔者不得不格外关注我国刑法中专门针对司法人员所规定 的一种特殊犯罪徇私枉法罪。徇私枉法罪作为一种独立的犯罪，在整个 刑法犯罪体系中与其他犯罪并列存在。但从设立该罪的价值方向考虑，其目 的是为了保障和维持对其他犯罪的正当适用( 严格讲也应该包括对其他法律 最高人民检察院检察理论研究所所长、研究员，北京师范大学刑事法律科学研究院兼职教授、 博士生导师。 中国人民大学法学院博士研究生。 2 2 6 I 中国刑法学年会文集 法规的正当适用) ，因而它又与其他犯罪之间具有一定的牵连互动关系。这 使该罪在整个犯罪体系与刑事司法实践中具有不同于其他犯罪的特殊地位。

3、 但从刑法理论及对该罪适用的司法现实分析，该罪在立法及司法认定方面仍 然存在一些问题。对此，笔者进行了以下的分析和思考。 一、关于徇私枉法罪的主体问题 徇私枉法罪的主体所涉及的问题主要表现在以下几个方面：关于徇私枉 法罪中司法工作人员的范围，关于单位能否构成徇私枉法罪，关于非司法工 作人员与司法工作人员共同构成徇私枉法罪的问题。 ( 一) 关于司法工作人员的范围 刑法第3 9 9 条第1 款明确规定，本罪的主体为特殊主体，即“司法工作 人员”。根据刑法第9 4 条“本法所称司法工作人员，是指有侦查、检察、审 判、监管职责的工作人员”的解释规定，构成徇私枉法罪的主体即为上述人 员。但是，如同刑法理论界对于职务犯罪主体“国家工作人员”的范围争论 不休的情形一样，由于现实中我国人事制度的复杂性及在一些特殊情形下司 法工作人员身份和职责的不明确性，对于司法工作人员具体范围的认识也不 统一。其问题主要表现在以下几个方面： 1 司法机关内部的专职鉴定人能否构成徇私枉法罪。 刑事诉讼中的鉴定人是指对刑事案件的特定事实或专门性问题进行专业 鉴定并提供鉴定结论的专业技术人员。在我国，司法鉴定人员分为两类

4、，一 类是司法机关内部设立的专职鉴定人，一类是根据需要由司法机关临时聘请 的鉴定人。对于第一类专职鉴定人是否属于司法人员，理论上存在以下不同 认识： ( 1 ) 不属于司法工作人员。“专职鉴定部门或鉴定人都是分属于司法机 关内部的行政部门，不具有公、检、法的侦查人员、检察人员或审判人员的 职务，而有自己专门的技术职务。尽管他们是司法机关内部的工作人员，但 不是司法工作人员。” ( 2 ) 属于司法工作人员。理由为：第一，目前我国的鉴定体制较为混 乱，缺乏统一规范的规定。在国家安全机关和公安、检察、审判机关设立的 鉴定机构从事鉴定工作的专业技术人员，应该视为司法工作人员，不能将其 作为鉴定人和诉讼参与人。第二，根据最高人民检察院1 9 9 6 年关于办理徇 私舞弊犯罪案件适用法律若干问题的解释：司法机关专业技术人员在办案 中故意提供虚假材料和意见，或者故意作虚假鉴定，严重影响刑事追诉活动 的，依据1 9 7 9 年刑法第1 8 8 条徇私舞弊罪追究刑事责任。1 9 9 7 年刑法修改 赵秉志主编： ，河南人民出版社2 0 0 1 年版，第1 0 8 2 页。 关于徇私枉法罪认定中几个问题

5、的分析 后，对于上述情形如何处理在法律和司法解释中并没有明确规定，因而，该 解释仍具有重要的指导和借鉴意义。第三，司法机关专业技术人员通常都具 有警察、检察和审判人员的身份，在鉴定活动中代表着所在的司法机关。因 而其故意作虚假鉴定的行为本质为渎职性，应按照渎职罪中的规定定罪量 刑。 ( 3 ) 对司法专业技术人员是否符合徇私枉法罪的主体资格问题不能一概 而论。笔者认为，专职司法鉴定人能否作为司法工作人员而构成徇私枉法 罪的主体存在问题，其根源就在于刑法对司法工作人员的规定过于简单，无 法涵盖实践中非常具体而又复杂的各种情形。在我国，专职的刑事技术专业 人员在人事关系中的确属于司法工作人员的范围，在侦查过程中，他们有时 也直接参与刑事案件的侦查，所以，不能将他们排除在徇私枉法罪所指的司 法工作人员的范围之外。同时，就专职刑事技术专业人员的工作性质而言， 其对刑事案件的专门性问题所做的专业鉴定结论，往往是决定犯罪嫌疑人或 被告人罪与非罪的关键证据。因而，鉴定人虚假鉴定的行为就是一种伪造证 据的行为，当然可以产生枉法追诉或裁判的结果，这一行为完全符合徇私枉 法罪在客观方面以伪造证据的方式追诉

6、无罪之人或包庇有罪之人，或进行枉 法裁判的行为要件。因而，专职鉴定人出于谋取个人私利或基于个人私情的 动机为出入人罪而故意进行虚假鉴定时，其行为既符合徇私枉法罪的主体要 件，同时也符合上述徇私枉法罪的客观方面要件，同时，其虚假鉴定的行为 所侵犯的客体不仅是国家的司法制度，更是其职务的廉洁性，所以，这种情 况下司法鉴定工作人员的虚假鉴定行为构成徇私枉法罪。但是，由于刑法第 3 0 5 条一方面明确规定，在刑事诉讼中鉴定人对与案件有重要关系的情节， 故意作虚假鉴定的，构成伪证罪；另一方面，该条在条文中只规定了鉴定人， 而没有依据现实中鉴定人的不同身份作分别规定，因而，从该条的规定分析， 其犯罪主体应当既包括受聘于司法机关作为临时进行专业鉴定的鉴定人，也 应当包括作为司法工作人员的专职鉴定人。这便造成了现实中对专职鉴定人 员徇私虚假鉴定行为究竟应认定为徇私枉法罪，还是伪证罪的疑问。 对此，笔者认为，应当分别情况作如下区别对待：( 1 ) 对于附属于侦查 机关的刑事技术人员，由于其鉴定行为本身是侦查行为的组成部分，因而其 身份为侦查人员而非独立鉴定人，其职责为追诉犯罪而非单纯的专业鉴定， 对于

7、其徇私虚假鉴定行为就应认定为徇私枉法罪；( 2 ) 对于独立于侦查、起 诉、审判职责之外的司法机关专职鉴定人员，由于其鉴定行为具有独立的证 王星海： ，载 2 5 年第3 高兵： ，载人民检察2 0 0 3 年第1 期。 1 2 2 7 中国刑法学年会文集 据意义，鉴定人不承担侦查、起诉、审判的职责，因而，其虽然具有司法工 作人员的身份，但其行为与非隶属于司法机关的专业鉴定人的鉴定行为一样 只是单纯的专业技术鉴定而非对犯罪的追诉与审判，对其徇私虚假鉴定行为 就应认定为伪证罪。 2 记录人员能否构成徇私枉法罪。 刑法第3 0 5 条规定，在刑事诉讼中记录人对与案件有重要关系的情节， 故意作虚假记录的，构成伪证罪。但是，与专职鉴定人存在的问题一样，记 录人是否属于司法工作人员，能否构成徇私枉法罪也存在着争议。一方面， 根据法官法和检察官法的规定，各级法院或检察院都设有专职的记录人员， 承担记录、保管法律文书材料等司法辅助工作。这些规定表明记录人员不具 有侦查、检察和审判的职能，因而，他们虽然具有司法工作人员的身份，但 又不具有司法职责。另一方面，由于种种原因，实践中常常有一部分在职责 上明

8、确属于记录职责的书记员却在代行法官和检察官的职责，从事实际的侦 查、起诉或审判工作。这种情况下必然产生对记录人员徇私记录行为应当如 何认定的疑问。 笔者认为，对于书记员为谋取个人私利或基于某种私情而虚假记录的行 为，应根据其实际承担的职责进行认定，而不能仅依据于其身份上确定的职 责。对于实际上在代行检察、审判职责过程中作虚假记录的书记员的行为， 应以徇私枉法罪论处，而不能以伪证罪论处。对于不承担审判、检察职责的 单纯虚假记录的书记员的行为，由于其与前述独立于侦查、起诉、审判职责 的专职鉴定人徇私虚假鉴定的行为一样，只是独立的记录行为而非特定的追 诉、审判行为，因而，对其应认定为伪证罪。对于在侦查活动中侦查人员的 记录行为，由于在侦查机关内部不设置专职记录人员，而是侦查人员在侦查 过程中自行记录，所以侦查人员的记录行为本身就是侦查行为，对其徇私虚 假记录的行为就应认定为徇私枉法罪，而不能认定为伪证罪。并且，为了从 根本上解决检察、审判中记录人员的身份和职责的冲突，为了排除对书记员 徇私枉法罪或伪证罪认定的疑问，应当在法官法和检察法中明确规定书记员 的职责范围，在实践中严格限定其工作的程序

9、和权限。 3 监管人员能否成为徇私枉法罪的主体。 根据刑法第9 4 条的规定，司法工作人员包括监管人员。监管人员是指在 看守所、拘留所、监狱及其他劳改场所承担监督改造和管理犯罪嫌疑人、被 告人、罪犯职责的工作人员。在监管场所中，有些监管工作人员不仅具有监 狱管理的职责，同时还承担查禁监管对象犯罪活动的职责，包括对被监管后 新的犯罪进行侦查而追诉犯罪的职责。因而，这些监管人员在监管过程中， 徇私枉法，故意伪造、隐匿或毁灭证据或者故意歪曲事实和法律的行为，应 当构成徇私枉法罪。对此，中华人民共和国刑法释义也在对原刑法 关于徇私枉法罪认定中几个问题的分析 ( 1 9 7 9 年刑法) 第1 8 8 条司法工作人员徇私舞弊罪作的修改进行释义时指出： “有监管职责的工作人员在依法对发生在监狱内犯罪的案件进行侦查时，也 可以构成本罪的主体。” 但是，有些监管人员虽然同样属于司法工作人员，但其只负有对被监管 人员监督改造和狱政管理的职责，而不具有追诉犯罪的职责，因而不能成为 徇私枉法罪的主体。这些监管人员即使在监管过程中发现被监管对象被错误 追诉或裁判，该错误追诉或裁判也与他无关，不能要求其负责。但是如果这 些监管人员在监管过程中发现被监管对象被错误追诉或裁判，或发现了漏罪 或新罪，却出于谋取个人私利或基于某种私情，为了使其维持错误追诉或裁 判，或不使其新罪或漏罪受追诉而故意伪造或毁灭重要证据，隐瞒重要事实， 亦不能以徇私枉法罪论处。对于需要追究刑事责任的，应当根据其行为的具 体表现，分别以下不同情况予以追究：如符合刑法第3 0 7 条第2 款的规定， 就根据该条第2 、3 款的规定以帮助毁灭、伪造证据罪追究；如符合刑法第 2 4 3 条的规定，则根据该条第l 、2 款以诬告陷害罪追究；如符合刑法第3 0 5 条规定的，以证人身份追究其伪证罪的刑事责任。 4 受司法机关委托从事司法工作的人员能否构成徇私枉法罪。 实践中，有些不具有司法工作人员身份的人因受司法机关的委托或聘请， 担任着实际的司法职责，比如，一些国有企事业单位的公安保卫人员或借调到 公、检、法等司法机关从事侦查、检查或审判工作的人员。如何认定受委托从 事司法工作的人员的徇私枉法行为，一直是理论与实务界争论不休的问题。 对此，笔者认为，参照1 9 9 6 年最高人民

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