依违于礼教与宗教之间--《钦定大清刑律》"发掘坟墓罪"研究
13页1、 清华法学 , ( ) 依违于礼教与宗教之间 钦定大清刑律“ 发掘坟墓罪”研究 刘 鄂 目 次 一、模范列强: 刑律草案 “ 关于坟墓罪”条款 二、争议蜂起: 刑律草案 “ 关于坟墓罪”的签注 三、礼法妥协: 修正刑律草案 “ 关于坟墓罪”条款 四、议场论争:资政院审议新刑律 暂行章程第 条 五、结论 摘 要 发冢律是清末礼法之争重点关注的罪名之一。立法者制定 钦定大清刑律时,用以取 代发冢律的是 “ 关于坟墓罪”( 该刑律颁布时,定名为 “ 发掘坟墓罪” ) 。相对注重礼教的发冢律,移 植自日、德刑法的 “ 发掘坟墓罪”不仅刑罚大为减轻,且被归为宗教信仰范畴的犯罪。但该罪正文对 尊亲属坟墓、尸体特加保护的内容,及与该罪有关的 暂行章程第 条的规定,均可见伦纪纲常之 影响。这反映了 “ 发掘坟墓罪”的立法宗旨依违于我国礼教伦理与西方宗教文化之间。此一摇摆表明 “ 发掘坟墓罪”的制定者在中西法律文化的冲突与整合中,寻找该罪立法意义之所在的努力与纠结。 关键词 发冢律 钦定大清刑律 发掘坟墓罪 礼教 宗教 清末修律,头绪繁多,如何对 大清律例加以改造,实为要务。清廷为更替 大清律 华中科技
2、大学法学院博士生,湖南科技大学法学院讲师。 例 ,先后颁布了两部刑律,一部为 钦定大清现行刑律( 以下简称 现行刑律 ) ,另一部为 钦定大清刑律( 以下简称 “ 新刑律” ) 。 现行刑律对 大清律例进行了上千条的辑删, 虽就整体而言,刑罚大为减轻,但 其对以 “ 亲亲、尊尊”为核心精神的礼教之维护,与 大清律例并无二致,故其颁布、实施 的过程波澜不惊。 而新刑律的制定则引发了 “ 光绪二十八年以迄宣统三年变法修律期间 ( 年) ,清廷 内部主张应维持旧律伦理纲常的 礼教派 ,和主张应继受西方近代立法原理原则的 变法派 , 双方就修订 大清新刑律根本理念的一次大论争” 。 “ 大清律中十恶、亲属容隐、干名犯义、 存留养亲以及亲属相奸、相盗、相殴,并发冢、犯奸各条,均有关于伦纪礼教” , 围绕这些 罪名的争论,不仅成为礼法之争的焦点,更成为观察清末中西法律文化冲突之核心所在的重要 窗口。但据笔者了解,尚无著作或论文对取代发冢律的新刑律 “ 发掘坟墓罪”进行系统研究。 对重视生命传承的中国人而言,为保护逝者的遗体、葬所而立法,在很大程度上是为生者 明确生命的意义。故在法律上是否对坟墓、尸
3、体等加以保护,如何加以保护,不仅考验着立法 者的智慧,更反映着塑造立法者观念的法律文化。可见,对坟墓、尸体等的保护,兹事体大, 故清末时人高度关注新刑律对此如何立法,各方力量从纸面到口头,往来辩论,形成了丰富而 有待深入分析的史料。笔者不揣谫陋,拟对清末立法者如何在中西法律文化的冲突与整合中, 寻找以刑律保护坟墓、尸体等的意义之所在进行研究。 一、模范列强: 刑律草案“ 关于坟墓罪”条款 清末律学家吉同钧对 大清律例发冢律有极中肯的评价: 要之此律 ( 笔者注:指发冢律的律文部分)已较唐律为繁,而现行条例更加细碎。 于律文开棺见尸内又分出锯缝凿孔、尚未显露尸身一项,虽较开棺见尸者稍轻,究较 仅见棺者为重,且律罪止绞候,例则改为立决。雇工犯主人、子孙犯父母者,较律亦 为加重数倍。 近又增出许多名色,如指称旱魃、刨坟毁尸,争坟阻葬、开棺易罐,暗埋他骨、 预立封堆、伪说荫基,贪人吉壤、盗发远年坟冢埋葬,并掘历代帝王、先贤、前代分 藩郡王、亲王,本朝贝勒、贝子、公等项陵墓。名愈出愈奇,罪愈加愈重,意在严惩 匪徒,反致失其平允。 “ 雇工犯主人、子孙犯父母者,较律亦为加重数倍”以及对历代帝王等陵
4、墓的特加保护,皆 反映了强调亲亲尊尊的礼教对发冢律立法精神的主导。“ 名愈出愈奇,罪愈加愈重”的发冢律在 清华法学 年第 期 参见 “ 宪政编查馆会奏呈进现行刑律黄册定本请旨颁行折” , 政治官报第 号,宣统二年四月 十七日。 黄源盛: 法律继受与近代中国法 ,黄若乔 年版,第 页。 黄源盛纂辑: 晚清民国刑法史料辑注 ,( 台湾)元照出版有限公司 年版,第 页。 参见吉同钧: 新订现行刑律讲义 ,京师法政学堂同学刊,宣统庚戌年,卷三第 页。 晚清中国打开大门后,多受外人指摘。如何对发冢律进行改造,新刑律的制定者苦心焦思。 由修订法律馆起草,日本法学博士冈田朝太郎参与完成的 刑律草案 ,为新刑律第一案。 在第一案产生之前,尚有预备案;在其之后,还有五案,清廷正式颁布的 钦定大清刑律实 为第六案。 因预备案尚未发现分则部分,而冈田博士所指称的第三案、第四案和第五案,尚未发现可 靠之史料文本, 故本文主要对 年上奏的第一案 ( 即 刑律草案 ) 、 年上奏的第二 案 ( 即 修正刑律草案 )中的 “ 关于坟墓罪”以及 年颁布的第六案 ( 即 钦定大清刑 律 )中的 “ 发掘坟墓罪”进行分析
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