专题十一：论述题与理论法学剖析

1、专题十一 理论法学的论述题,一、题型介绍 司法考试自2003年开始考论述题，按照题干中是否存在案例，可大体分为案例型和理论型两种。 “扩散性”：不限定考生答题的方向，考生言之成理即可，强调论述题回答的扩展性。 “风险性”：考生自行选择的角度可能会一鸣惊人，但也存在着出格的风险。,案例型论述题: 2003年的交通管理案； 2004年的邻居纠纷案； 2004年的喜悦家庭案； 2005年的超市检查案； 2006年的污水处理案； 2007年的撤回许可案； 2008念的网上案；,理论型论述题： 2005年的“判例、案例与司法解释” 2006年的“法律、习惯、法理” 2007年的“社会主义法治理念” 2008年的“社会主义法治理念 ”,二、答题方法 1、答题方向：多用各部门法的原理、原则，少用各部门法的规则；不同于案例分析题。 2、案例型题：多用民法、刑法、行政法知识点； 先表明观点，即案件中某人的行为是否适当，然后运用多个原则、原理从多个角度去论证自己的结论。 3、理论型题：主要运用法理学、宪法学知识点； 先提出观点，然后运用法学知识进行分析、比较、评价，最后提升到宪法或法理的高度或与实践结合。

2、,三、理论法学各科考点列举 1、法理学： 法的价值；法的作用；法律实施；法律监督； 法律与宗教；法律与道德；法与国家； 法与人权；法与政治；法与市场经济；法治； 2、宪法学： 权利保障；权力制约；基本权利； 三、行政法学： 依法行政；合法性原则；合理性原则；信赖保护原则； 程序正当原则；,八、（本题30分）2003年试题 案情：某市为加强道路交通管理，规范日益混乱的交通秩序，决定出台一项新举措，由交通管理部门向市民发布通告，凡自行摄录下机动车辆违章行驶、停放的照片、录像资料，送经交通管理部门确认后，被采用并在当地电视台播出的，一律奖励人民币200元300元。此举使许多市民踊跃参与，积极举报违章车辆，当地的交通秩序一时间明显好转，市民满意。新闻报道后，省内甚至外省不少城市都来取经、学习。但与此同时，也发生了一些意想不到的事：有违章驾车者去往不愿被别人知道的地方，电视台将车辆及背景播出后，引起家庭关系、同事关系紧张，甚至影响了当事人此后的正常生活的；有乘车人以肖像权、名誉权受到侵害，把电视台、交管部门告上法庭的；有违章司机被单位开除，认为是交管部门超范围行使权力引起的；有抢拍者被违章车辆故

3、意撞伤后，向交管部门索赔的；甚至有利用偷拍照片向驾车人索要高额“保密费”的，等等。报刊将上述新闻披露后，某市治理交通秩序的举措引起了社会不同看法和较大争议。,问题：请谈谈你对某市治理交通秩序新举措合法性、合理性的认识。（注意：不能仅就此举引发的一些问题、个案谈具体适用法律的意见） 答题要求： 1运用掌握的法学知识阐释你认为正确的观点和理由； 2说理充分，逻辑严谨，语言流畅，表述准确； 3答题文体不限，字数要求8001000字。,五、（本题35分） 2006年试题 2002年7月，某港资企业投资2.7亿元人民币与内地某市自来水公司签订合作合同，经营该市污水处理。享有规章制定权的该市政府为此还专门制定了污水处理专营管理办法，对港方作出一系列承诺，并规定政府承担污水处理费优先支付和差额补足的义务，该办法至合作期结束时废止。 2005年2月市政府以合作项目系国家明令禁止的变相对外融资举债的“固定回报“项目，违反了国务院办公厅关于妥善处理现有保证外方投资固定回报项目有关问题的通知的精神，属于应清理、废止、撤销的范围为由，作出“关于废止污水处理专营管理办法的决定“，但并未将该决定告知合作公司和港方

4、。港方认为市政府的做法不当，理由是：其一，国务院文件明确要求，各级政府对涉及固定回报的外商投资项目应“充分协商“、“妥善处理“，市政府事前不做充分论证，事后也不通知对方，违反了文件精神；其二，1998年9月国务院通知中已明令禁止审批新的“固定回报“项目，而污水处理合作项目是2002年经过市政府同意、省外经贸厅审批、原国家外经贸部备案后成立的手续齐全、程序合法的项目。,请： 1运用行政法原理对某市政府的上述做法进行评论； 2结合上述事件论述依法治国和公平正义的法治理念。 答题要求： 1观点明确，论证充分，逻辑严谨，文字通顺； 2不少于600字。,七、（本题25分）乙题：2007年试题 据报道，在城市建设中，有的政府部门发出有关土地使用的许可证照后，因法律、法规、规章的修改、废止，或城市规划修改等许可所依据的客观情况发生重大变化，为了公共利益而撤回已生效的许可。也曾有个别地方的政府部门在颁发土地使用证照过程中确有审查不严的问题，为弥补过错过失而以公共利益需要为由收回已生效的许可；或为了以更高价位将土地出让给他人，而以公共利益需要为由收回已生效的许可。 请就上述情况，根据行政法有关原则，谈谈

5、你的看法及建议。 答题要求： 1观点明确，论证充分，逻辑严谨，文字通顺； 2不少于500字。,一、（本题20分）2007年试题 简答我国社会主义法治理念的主要内容，并阐释社会主义法治的核心内容的基本内涵。 答题要求： 1观点明确，表述完整、准确。 2不少于400字。,一、（本题20分） 2008年试题 材料：据新华社4月13日电：2006年4月，中共中央提出树立社会主义法治理念。这是以胡锦涛同志为总书记的党中央，从社会主义现代化建设事业全局出发，坚持以马克思主义法学理论为指导，在认真总结我国法治建设实践经验，借鉴世界法治文明成果的基础上，作出的一项重大决策。标志着我们党对建设中国特色社会主义法治国家的规律、中国共产党执政规律有了更加深刻的认识和把握。其基本内涵可以概括为依法治国、执政为民、公平正义、服务大局、党的领导等五个方面。 法制日报2008年2月1日报道：2007年岁末，中共中央总书记胡锦涛在同全国政法工作会议代表、全国大法官、大检察官座谈时指出，要始终坚持党的事业至上、人民利益至上、宪法法律至上。这“三个至上“所蕴含的精神，不仅体现了执政党以人为本、执政为民、全心全意为人民服务

6、的基本理念，也体现了社会主义法治理念的深刻内涵，体现了建设社会主义法治国家必须坚持党的领导、人民当家做主、依法治国三者之间的有机统一。,问题： 请根据以上材料，从法与政治和法的作用的角度简答对社会主义法治理念的认识。 答题要求： 1观点正确，表述完整、准确； 2不少于400字。,七、（本题8分）2003年试题 案情：甲公司于1995年获得国家专利局颁发的9518号实用新型专利权证书，后因未及时缴纳年费被国家专利局公告终止其专利权。1999年3月甲公司提出恢复其专利权的申请，国家知识产权局专利局于同年4月作出恢复其专利的决定。2000年3月，甲公司以专利侵权为由对乙公司提起民事诉讼。诉讼过程中，乙公司向专利复审委员会提出请求，要求宣告9518号专利权无效。2001年3月1日，专利复审委员会作出维持该专利有效的审查决定并通知乙公司。 问题： 1如乙公司对恢复甲公司专利权的决定提起行政诉讼，其是否具有原告资格？为什么？ 2如乙公司于2002年4月对恢复甲公司专利权的决定提起行政诉讼，是否超过行政诉讼的起诉期限？为什么？ 32000年8月25日修正的专利法对专利复审委员会的决定的效力是如何规定

7、的？ 41992年9月4日修正的专利法对专利权的恢复未作出任何规定，假设被告在诉讼中提出“恢复专利权的行为属于合法的自由裁量行为”，你认为是否成立？为什么？,【答 案】 1乙公司具有提起行政诉讼的原告资格，或乙公司有权对恢复专利权的行政行为提起行政诉讼（1分）。因为专利局恢复甲公司的专利权对乙公司将要或必然产生损害，乙公司与恢复专利权的行政行为具有法律上的利害关系或法律上的权利义务关系（1分）。 2乙公司于2002年4月提起行政诉讼已经超过起诉期限（1分）。因为乙公司自从2001年3月1日起已经知道或者应当知道提起行政诉讼的诉权或起诉期限，按照行政诉讼法及最高人民法院司法解释的规定，原告的起诉期限为三个月，从知道或者应当知道具体行政行为作出之日起计算，从知道具体行政行为内容之日起最长不超过两年（1分）。 3对专利复审委员会决定不服的，专利申请人或宣告专利权无效请求人可以自收到通知之日起三个月内向人民法院起诉（2分）。 4被告在诉讼中提出“恢复专利权的行为属于合法的自由裁量行为”的观点（说法、主张）不成立（1分）。因为按照依法行政原则中职权法定的要求，行政行为必须有明确的法律授权。由于法

8、律对被告没有恢复专利权的授权，所以其行为不属于合法的行政自由裁量行为（1分）。 【知识点】 原告资格；起诉期限；专利的司法审查权；依法行政原则,一、（本题10分）2005年试题 案情：甲市人民政府在召集有关职能部门、城市公共交通运营公司（以下简称城市公交公司）召开协调会后，下发了甲市人民政府会议纪要，明确：城市公交公司的运营范围，界定在经批准的城市规划区内；城市公交公司在城市规划区内开通的线路要保证正常运营，免缴交通规费；在规划区范围内，原由交通部门负责的对城市公交公司违法运营的查处，交由建设部门负责。会议纪要下发后，甲市城区交通局按照会议纪要的要求，中止了对城市公交公司违法运营的查处。 田某、孙某和王某是经交通部门批准的三家运输经营户，他们运营的线路与会议纪要规定免缴交通规费的城市公交公司的两条运营线路重叠，但依会议纪要，不能享受免缴交通规费的优惠。三人不服，向法院提起诉讼，要求撤销会议纪要中关于城市公交公司免缴交通规费的规定，并请求确认市政府会议纪要关于中止城区交通局对城市公交公司违法运营查处的内容违法。 问题：1甲市人民政府会议纪要所作出的城市公交公司免缴交通规费的内容是否属于行

9、政诉讼受案范围？为什么？ 2田某、孙某和王某三人是否具有原告资格？为什么？ 3田某、孙某和王某三人提出的确认甲市人民政府中止城区交通局对城市公交公司违法运营查处的内容违法的请求，是否属于法院的审理范围？为什么？,【答 案】 1.属于受案范围。本案中会议纪要作出的规定不属于行政指导行为，也不属于抽象行政行为。 2.具有原告资格。甲市人民政府的决定直接影响到了三人的公平竞争权。具体行政行为涉及公民、法人或者其他组织公平竞争权的，可以提起行政诉讼。 3.不属于。该请求涉及到甲市人民政府对建设局和交通局的职能调整，属于政府对行政机关之间的职权分配，不属于司法审查的范围。 【知识点】 受案范围；原告资格； 司法审查范围；,九、（本题11分） 2002年试题 某县医院根据上级文件的规定和主管部门批准，向县邮电局申请开通“120”急救电话，县邮电局拒绝开通，致使县医院购置的急救车辆和其他设施至今不能正常运转，而遭受损失。县医院遂以县邮电局为被告向县法院提起诉讼，请求判令县邮电局立即履行开通“120”急救电话的职责，并赔偿县医院的经济损失。县邮电局辩称：“120”急救电话属于全社会，不属于县医院。根据文件的规定，县邮电局确对本县开通“120”急救电话承担义务，但是不承担对某一医院开通“120”急救电话的义务。原告申办“120”急救电话，不符合文件的规定，请求法院驳回县医院诉讼请求。县人民法院经审理查明：医疗机构申请开通“120”急救电话的程序是：经当地卫生行政部门指定并提交书面报告，由地、市卫生行政部门审核批准后，到当地邮电部门办理“120”急救电话开通手续。原告县医院是一所功能较全、急诊科已达标的二级甲等综合医院，具备设置急救中心的条件。县卫生局曾指定县医院开办急救中心，开通“120”急救电话。县医院向被告县邮电局提交了开通“120”急救专用电话的报告，县邮电局也为县医院安装了“120”急救电话，但是该电话一直未开通。县医院曾数次书面请求县邮电局开通“120”急救电话，县邮电局仍拒不开通。,现问： 1本案县医院与县邮电局之间的争议属于民事争议还是行政争议，为什么? 2原告的赔偿请求应否得到支持?为什么? 3如果法院判令县邮电局自判决生效之日起15天

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