杜洪波法理学-理念讲义打印版概要

洪 波前 言 法理学的考点、结构和命题要求一、 法理学历年考题分布情况（一） 法的本体 （二） 法的运行 （三） 法的演进 （四） 法与社会 二、 命题方法（一） 核心考点中的边缘考点1. 核心概念中必不可少的限定词。这些限定词主要以必要的定语、状语等形式出现。2. 核心范畴的多个子范畴中列在后边的范畴。即，当一个概念有多个层次，或者当一对范畴有多种关系时，特殊的层次或关系为命题人所偏爱。（二） 核心考点中的串联考点1. 内部串联：一个章节下的多个考点：主要集中在法的要素、法的渊源、法律体系、法律关系、法律适用等章节中。2. 外部串联：跨章节的多个考点。以司法要衡量的因素为中心来拓展。 三、 马克思主义法理学的体系（见下页） 专题一 法的概念、特征和作用 1 因此，部门法的绝大部分内容都是建立在意志自由基础上的。例如，合同成立、被害人承诺、期待可能性、过错责任、法律行为的产生、变更和消灭、行为能力等；再如，共犯中，如果要成立犯罪中止，必须“有效退出已参加的社会关系”；2 马克思说，“对于法律来说，除了我的行为之外，我是根本不存在的，我根本不是法律的对象。”说的就是这个意思。例如，无行为能力实施的行为是绝对无效；限制行为能力人实施的民事行为属于可撤销；再如，一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方当事人在违背真实意思的情况下签订的合同为可撤销合同。其法理学依据在于是否有“合意能力”。 专题二法的价值 专题三 法律规则与法律原则 专题四 法的渊源、法律体系与法的效力 3 莫召军为一宗民事欠款纠纷主审法官。原告起诉张坤石等四被告欠款纠纷，要求法院判令四被告还款一万元，并出具一张有四被告签名的借据。四被告辩称该借据是在原告等人的暴力胁迫之下所签，四被告还陈述了事发原由及经过，但未报警。对此，法庭作出一审判决称，借据有四被告签名，四被告在庭审时未能提供证据证明该借据系原告胁迫所签，其辩称的理由不予采信，故判决四被告败诉。被告未上诉，案件执行过程中被告张坤石夫妇在四会法院附近自杀身亡。事发后，经公安机关侦察，所谓“借据”确属原告伙同他人以暴力胁迫所签。现冯、李两人分别因犯抢劫罪被终审判处10年和5年有期徒刑。审理此案的法官莫兆军也因此涉嫌玩忽职守罪被提起公诉。4 例如，合同法规定。承诺应当以通知的方式作出，但通过交易习惯或者要约表明可以通过沉默方式作出的除外。5 例如，物权法规定，法定孳息当事人有约定的按照约定取得，没有约定或约定不明的按照交易习惯取得。 6 例如，以放鞭炮的行使赔礼道歉等。 专题五 法律关系、法律责任 7 往往结合法律责任的承担原则、有利追溯的价值定位等来考察。 9 例如对“救人没有救到底”现象进行分析。救助行为，一开始时可能纯属道德行为，但若半途而废，可能导致法律责任的承担。 10此部分内容为司考命题人的新观点。 11 例如，最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定规定，被告人已经赔偿被害人物质损失的，人民法院可以作为量刑情节予以考虑。这是不是违反了“责任公正”原则？ 专题六 立法与法的实施 12如无权处分中的善意第三人 13 如误解与无行为能力人订立的合同14 显失公平、重大误解15 如欺诈、胁迫和乘人之危订立的合同。16 此案一般涉及以下几个问题：是否体现了责任法定原则；是否体现了罪刑相适应原则；法官是否使用了外部证成；一审和二审使用了何种解释方法等。 1718 其他的命题点在于：是不是意味着法官不能主动调解；是不是意味着法官只能被动审理案件，而不能发挥主观能动性；等等。 专题七 法律推理与法律解释 19 一般而言，我们都把党的监督看做社会监督，这个大体没错；但是需要注意的是，纪检委、政法委的性质是党的工作部门，更多的是党的纪律监督。考试中，如果明确指出“党纪监督”，注意不要将其视为社会监督，因为社会监督是法律监督的一种，而党纪监督严格来说，不属于法律监督。20 但这并不意味着，正当性就不能优先。法官完全可以借助法律解释技术、法律推理技术，将非正式渊源等纳入到考虑的视野，因此，正当性当然也可能占优先地位。例如，二审法院对许霆案的处理。 21整体而言，二者是都存在的；但考试中可能会把具体案件分阶段来提问。 22 整体来看，刑法禁止类推；民法中则大量的存在类推。 23如，善意是指“不知情”。 24 如，“离婚时”的界定；西红柿是水果还是蔬菜。25 如，民通中关于“产品责任”的规定，来源于美国法的产品责任制度，在美国法上，产品责任主要是缺陷产品。因此，我国民通中的“质量不合格”不应理解为“质量不符合有关检测规定”，而应理解为“缺陷”，即有致人损害的可能性。 专题八 法的演进 26 实践中，往往借助多种解释方法。例如，通过综合运用多种法律解释方法，可以认为“无过错责任”是中国产品责任的基本归责原则。（1）通过文义解释理解法律规定。产品质量法第41条第1款规定：“因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产（以下简称他人财产）损害的，生产者应当承担赔偿责任”；该法第42条第2款规定：“销售者不能指明缺陷产品的生产者也不能指明缺陷产品的供货者的，销售者应当承担赔偿责任。”这里使用的文字是“应当”。即在通常情况下，法律条文中的“应当”就是“必须”，。（2）通过目的解释考察立法意图、立法目的。这里所说的立法意图是指立法者在制定有关法律时是怎样考虑的。根据以下几种解释方法，我们可以发现立法者是将产品责任作为无过错责任来规定的：（1）运用体系解释的方法考查法律规定的体例结构。民法通则第122条所规定的产品责任属于特殊侵权行为，有别于一般侵权行为。后者实行过错责任原则，前者作为特例，不适用过错责任原则。（2）了解民法通则起草者们的解释，这是历史解释的方法。参加民法通则起草的学者对这一问题的解释是：“产品责任可以实行过错责任原则，也可以实行无过错责任原则，合同关系中对质量不合格的责任，通常都实行过错原则，产品责任可根据法律规定实行无过错责任。”在同一书中，另一位学者也指出产品责任属于七种特殊侵权责任之一，适用无过错责任。“最大限度地保护消费者的利益”是这一条总的精神；另一位参与起草者在讲解这一条款时，也是这样认为的。 专题九 法与社会