律师制度 教学课件 ppt 作者 田文昌 第十三章 民事诉讼中的律师代理

第十三章 民事诉讼中的律师代理 本章重点 第一节 民事诉讼中的律师代理概述 第二节 律师代理的工作程序和方法,本章重点 1、民事诉讼中的代理律师的地位及权限 2、律师代理的工作程序和方法,返回,第一节 民事诉讼中的律师代理概述,一、民事诉讼代理概述 (一)诉讼代理的概念和内容 以当事人的名义，在法律规定或者当事人根据法律授权的范围内，代理当事人一方进行诉讼活动，称为诉讼代理。 (二)诉讼代理制度的沿革 诉讼代理作为一种法律制度经历了一个较长的发展和完善过程。随着我们国家法制的健全，诉讼代理制度将在实践中不断得到发展和完善。,(三)诉讼代理制度的立法概况 关于诉讼代理人应当包括哪些种类，各国的立法不尽相同，主要的做法有三种：将诉讼代理人分为法定诉讼代理人、指定诉讼代理人和委托诉讼代理人三种，并将其作为一种完整的诉讼代理制度，独立地规定为一章。匈牙利就采取这种立法体例。将诉讼代理人分为法定诉讼代理人和委托诉讼代理人两种，并将其作为诉讼参加人中与当事人并列的一节加以规定。我国现行民事诉讼法即采取此种立法体例。认为诉讼代理人仅指委托诉讼代理人，以专章将其列于当事人一章之后。,(四)诉讼代理人的概念和种类 根据我国民事诉讼法规定，诉讼代理人分为法定诉讼代理人和委托诉讼代理人两种。这是以诉讼代理权发生的原因(即发生根据)为标准划分的。法定诉讼代理权基于法律规定的亲权和监护权而发生，委托诉讼代理权基于委托人的授权而发生。有必要说明的是，在我国1982年颁布的民事诉讼法(试行)中，曾将诉讼代理人分为法定诉讼代理人、指定诉讼代理人和委托诉讼代理人三种，并规定“没有法定代理人的，由人民法院指定代理人”。据此规定，指定诉讼代理人只适用于当事人没有法定代理人的情况。目前我国,已不存在当事人无法定代理人而需要指定诉讼代理人的情况。因为民事诉讼法明确规定，法定诉讼代理人由监护人担任。而根据民法通则规定，在我国监护人的范围十分广泛，几乎不存在未成年人和精神病人没有监护人的情况。也就是说，未成年人和精神病人在民事诉讼中都有法定代理人代为诉讼。这说明原来“没有法定代理人的，由人民法院指定代理人”的规定已经失去了存在的基础和必要。因此，现行民事诉讼法中没有再规定指定诉讼代理人，而只规定了法定诉讼代理人和委托诉讼代理人两种。,二、民事诉讼中的律师代理的概念和特征 (一)民事诉讼中的律师代理的概念 民事诉讼中的律师代理是律师代理制度中的一种，是指在民事诉讼中律师为了维护代理人的利益，以被代理人的名义，在正当代理权限的范围内，代理被代理人进行诉讼活动的行为。 (二)民事诉讼中的律师代理的主要特征 1.律师的民事诉讼代理活动是具有法律意义的活动。 2.律师的民事诉讼代理活动必须以被代理人的名义进行。 3.律师的民事诉讼代理活动必须在被代理人的授权范围内进行。 4.律师合法代理的一切法律后果均由被代理人承担。,(三)律师的民事诉讼代理与刑事诉讼辩护的原则区别 律师在民事诉讼中的代理与在刑事诉讼中的辩护虽然都是接受委托进行特定诉讼活动，但是二者具有原则性的区别。其主要区别有： 1.参加诉讼的依据不同。民事诉讼代理律师要参加诉讼活动，必须与民事诉讼当事人及其法定代理人、近亲属签订委托代理协议，在这个委托代理协议基础上产生的特定授权是律师代理当事人参加民事诉讼的惟一法定依据；而刑事诉讼辩护律师则既可以是基于犯罪嫌疑人、被告人的委托参加刑事诉讼，也可以是根据人民法院的指定而为刑事诉讼被告人辩护的。 2.参加诉讼的范围不同。民事诉讼律师代理则适用于所有民事诉讼的当事人，包括民事诉讼原告、被告、第三人以及上诉人、被上诉人等；而刑事诉讼的律师辩护仅仅适用于公诉案件的犯罪嫌疑人、被告人和自诉案件的被告人。,3.在诉讼中活动的资格和地位不同。在代理民事诉讼当事人进行诉讼活动的时候，律师虽然具有一定的相对独立性，但并没有独立的诉讼地位，在诉讼中只能以被代理人的名义进行诉讼，并且要受被代理人意思表示的约束；而在刑事诉讼中，辩护律师具有独立的诉讼地位，在诉讼中以自己的名义进行诉讼，不受犯罪嫌疑人、被告人意思表示的约束。 4.权限范围不同。民事诉讼代理律师的权限由被代理人授予，且不能超出被代理人的权限范围；而刑事辩护律师的职责则是由法律明确规定的，刑事辩护律师享有法律规定的会见权、通信权、阅卷权、调查取证权等广泛的诉讼权利，其中有些权利是犯罪嫌疑人、被告人所不具有的。,5.诉讼任务不同。在民事诉讼中，代理律师的任务就是基于被代理人的授权，在法律规定的范围内，根据被代理人的意志来维护被代理人的权益；而刑事辩护与民事代理在这个问题上具有较大的差异，刑事诉讼律师辩护制度的根本价值在于赋予犯罪嫌疑人、被告人对抗庞大国家公诉机器的手段，在维护犯罪嫌疑人、被告人合法权益的同时，尽力寻求事实真相，以尽可能地在刑事诉讼中实现实体正义与程序正义的平衡，因此，辩护律师在刑事诉讼中的辩护活动可以不受犯罪嫌疑人、被告人意志的制约。 6.应负的法律责任不同。在刑事诉讼中，作为辩护人、诉讼代理人的律师毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的，有可能构成辩护人妨害刑事证据罪；在民事诉讼的代理中，代理律师如果也有类似的行为，则可能会构成妨害作证罪，该罪刑罚比辩护人妨害刑事证据罪要轻。,7.介入的时间不同。在民事诉讼中，诉讼代理人一般在法院受理案件之后介入诉讼，开始诉讼代理活动；在刑事诉讼中，公诉案件自案件移送检察机关审查起诉之日起辩护人即可介入诉讼(犯罪嫌疑人需要聘请律师提供法律帮助的，可在其被侦查机关第一次讯问或者采取了强制措施时提出)，自诉案件的被告人有权在法院受理案件后委托辩护人介入诉讼。,三、民事诉讼中的代理律师的地位及权限 (一)民事诉讼中律师代理的范围 1.民事诉讼中律师可代理对象的范围。根据民事诉讼法的规定，民事诉讼的当事人(包括原告、被告、共同诉讼人、第三人)及其法定代理人、法定代表人都可以委托代理人进行诉讼。但是，无论是谁进行的委托，代理律师在民事诉讼中的地位和权限都源自于民事诉讼当事人的诉讼主体地位。 2.民事诉讼中律师可代理案件的范围。凡是依照民事法律关系所产生的财产关系和人身关系方面的案件，依照婚姻法律关系所产生的案件，依照经济法律关系和劳动法律关系所产生的案件，都属于律师可以代理的民事诉讼案件的范畴。,(二)民事诉讼中代理律师的地位 代理律师在民事诉讼中，虽然可以相对独立地进行一系列的诉讼行为，但是他在民事诉讼中的地位与实际的诉讼当事人仍然存在着明显的差异。 1.律师在民事诉讼中不是诉讼主体，而是诉讼法律关系的主体。 2.律师在民事诉讼中具有相对的独立性。 (三)民事诉讼中代理律师的权限 1.民事诉讼中代理律师权限的形成。 民事诉讼中代理律师的权利源自于民事诉讼当事人所天然拥有的诉讼权利，如果没有民事诉讼当事人或其法定代理人、法定代表人的书面委托授权，律师在民事诉讼中就没有任何的立场或权限，民事诉讼中代理律师的权限的形成及权限的内容完全取决于这种授权委托的具体内容。,2.民事诉讼中代理律师权限的分类。 律师在民事诉讼中代理可分为两类，即一般代理和特别代理；还有一种较为特殊的情况是复代理。下面分别对这三种情况进行具体的说明： ()一般代理。一般代理，又称为一般授权代理，是与特别授权代理相对而言的，是无需对案件的实体问题作出明确表态和决策的代理。这种代理有较大的伸缩性和可变性，而少有固定性和决定性，如申请回避、提出管辖权异议、提供证据、进行质证和辩论等。 ()特别代理。律师在民事诉讼中的特别代理，是指通过委托人的特别授权，赋予律师对案件实体问题的重大诉讼行为，直接作出决定性的明确表态的诉讼代理。我国民事诉讼法第59条规定：“诉讼代理人代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉，必须有委托人的特别授权。”,()复代理。复代理也叫转委托代理，是代理人接受委托以后，在某种特殊的原因下，为了维护被代理人的合法权益，将一部分或大部分或全部的代理权委托其他律师代理的诉讼行为。我国民法通则第68条规定：“委托代理人为被代理人的利益需要转托他人代理的，应当事先取得被代理人的同意。事先没有取得被代理人同意的，应当在事后及时告诉被代理人，如果被代理人不同意，由代理人对自己所转托的行为负民事责任，但在紧急情况下，为了保护被代理人的利益而转托他人代理的除外。” 3.委托诉讼代理权的取得、变更、解除和消灭。 (1)委托诉讼代理权的取得。委托诉讼代理权是基于委托人的授权而发生的。,(2)变更和解除委托诉讼代理权的要求。委托诉讼代理关系成立后，诉讼代理人取得的诉讼代理权在诉讼过程中有可能发生变更或者解除。所谓委托诉讼代理权的变更，是指委托诉讼代理人取得诉讼代理权后，在诉讼过程中，委托人基于一定原因，扩大原来的诉讼代理权或者缩小原来的诉讼代理权。所谓委托诉讼代理权的解除，是指在委托诉讼代理关系成立后，因委托人收回诉讼代理权或者代理人放弃诉讼代理权而终止双方的诉讼代理关系。 (3)委托诉讼代理权消灭的原因。委托诉讼代理权可以因各种原因而消灭。委托诉讼代理权的消灭不同于委托诉讼代理权的解除，委托诉讼代理权的解除完全是人为的原因，而委托诉讼代理权的消灭则既有人为的原因，也有非人为的原因。,四、律师代理民事诉讼的意义 (一)律师代理民事诉讼直接关系着当事人权利的实现 在民事诉讼中，纠纷的解决与权利的实现常常就是一个事物的两个方面，在纠纷以诉讼方式得以解决的同时，权利也就得到实现。虽然，权利的实现可借助多种方式，但通过诉讼实现权利是最具权威性的一种。因为，一旦当事人的权利得到生效裁判的确认，即意味着获得了国家强制力的保护，从而具备了极大的稳定性。 (二)律师代理民事诉讼集中体现了对法治进步的推动作用,五、关于律师代理诉讼的几个问题 为了正确和充分地发挥律师在民事诉讼中的作用，有以下几个问题需要研究： 1.同一个律师事务所的两名律师，可否各自接受同一案件中原、被告的委托同时代理诉讼?我国民事诉讼法和律师法均未对此作出规定，理论界有不同看法。一种意见认为，同一个律师事务所的两名律师不宜各自接受同一案件中原、被告的委托，同时担任诉讼代理人。另一种意见认为，同一个律师事务所的两名律师可以各自接受同一案中原、被告的委托，同时担任诉讼代理人。,2.对于当事人的诉讼请求显然无理的，律师应否接受代理诉讼的委托?对此存在三种不同主张：主张不管当事人的诉讼请求有理无理，只要当事人提出委托，律师就应接受。主张对没有理由的原告可以不接受委托，而对被告的委托即使没有理由也应接受。主张无论原告还是被告，只有诉讼请求有理的才能接受委托。,3.律师能否代理执行案件?我国法律对律师能否代理执行案件虽未明确规定，但基于对律师代理诉讼应当包括审判和执行两个完整阶段的理解，一般认为，只要当事人提出委托，律师可以代理执行案件。特别是当前执行案件的难度一般都较大，涉及的情况也较复杂，如果有律师代理，可以协助法院更好地完成执行任务。但律师代理执行案件，应由当事人另行委托，而不属于当事人在审判阶段一般授权和特别授权的代理范围。,4.特别程序中的当事人可否委托律师代理?特别程序是民事诉讼程序的有机组成部分，律师代理民事诉讼也应当包括代理特别程序中的当事人。只要特别程序中的当事人有委托授权的，律师便可以接受委托进行代理。 5.律师可否代理当事人申请再审和参加再审程序?再审程序是民事审判程序的有机组成部分，律师代理民事诉讼应当包括各种审判程序中的代理。因此，律师可以接受当事人的委托，代理当事人申请再审和参加再审程序。但这种情况，也应由当事人另行委托。,返回,第二节 律师代理的工作程序和方法,律师代理民事诉讼案件，一般可以分为以下阶段：收案、庭前准备、参加法庭审理以及执行阶段的代理工作，而各个阶段又有不同的环节。 一、民事诉讼案件的收案 收案，是指民事诉讼当事人到律师事务所办理委托代理手续，聘请律师担任其民事诉讼代理人，与律师事务所签订书面委托代理协议的过程。在收案阶段主要有以下几个环节的工