建设工程合同管理 张志勇2第二章 建设工程合同管理法律基础-1

重点内容回顾 1.建设工程合同的概念 建设工程合同是承包人实施工程建设活动，发包人支付价款或酬金的协议。 2.建设工程合同管理的概念 建设工程合同管理是指建设工程项目的发包人或承包人对以自身为当事人的合同依法进行订立、履行、变更、解除、转让、终止以及审查、监督、控制等一系列行为的总称。 3.建设工程合同管理的宏观目标 4.建设工程合同管理的具体目标 5.工程项目管理中合同总体策划作用 6.在招标投标阶段，招投标人的主要目标,7.工程合同的常见争议的处理 协商、调解、仲裁、诉讼 8.合同法规定的种类：勘察、设计、施工 9.按建设工程项目承发包的不同范围和数量进行分类：设计施工总承包合同、施工承包合同、施工分包合同。 10.建设工程合同的特征 11.建设工程合同管理组织形式和工作内容 (1)工程承包企业应设置合同管理部门 (2)对于大型的工程项目，设立项目的合同管理小组 (3)对于一般的项目，较小的工程，可设合同管理员 (4)对一些特大型的，合同关系复杂的项目，承包商可聘请合同管理专家或将整个工程的合同管理工作委托给咨询公司或管理公司。,第二章 建设工程合同管理法律基础,项目目标,知识目标： 了解我国法的形式与效力层级； 掌握我国建设工程法规体系的构成； 掌握保证在工程建设中的应用； 了解合同法律关系的产生、变更与消灭； 了解工程建设涉及的主要险种。,项目目标,能力目标： 能够明确建设工程法规体系法律冲突的解决原则； 能够区分合同担保制度的不同形式； 能够区分施工投标保证、施工合同的履约保证金和施工预付款担保。 能够知悉建设工程一切险； 能够知悉安装工程一切险； 能够就建设工程合同的担保及保险合同管理提出合理建议。,知识脉络图,第一节 建设工程法律体系,案例引入,知识介绍,案例分析,小 结,知识介绍,背景：A省政府根据本省工程勘察、设计执业情况的实际需要，特制定地方性规章，允许本省那些已取得相应执业资格但未经注册的个人可以从事相关的勘察、设计执业活动，以满足该行业对人才的市场需求。,问题：A省政府的做法是否合法？,练习题,案例引入,知识介绍,案例分析,小 结,知识介绍,一、法的概述 （一）法的概念 法是指具体的法律规范，包括宪法、法令、法律、行政法规、地方性法规、行政规章、判例、习惯法等各种成文法和不成文法。 （二）法律规范 法律规范通常由“假定”、“处理”和“制裁”三个要素构成。“假定”是指适用法律规范的必要条件。 “处理”是指行为规范本身的基本要求，它规定人们应当做什么、禁止做什么、允许做什么。“制裁”是指对违反法律规范将导致的法律后果的规定，比如损害赔偿、行政处罚、经济制裁、判处刑罚等。,练习题,案例引入,知识介绍,案例分析,小 结,知识介绍,（三）法的特征 1规范性（行为模式：可为、应为、勿为） 2国家意志性 3强制性 4普遍性 5程序性,练习题,案例引入,知识介绍,案例分析,小 结,知识介绍,（四）法的效力 1关于人的效力（国籍、地域、人地结合） 2关于地域的效力 3关于时间的效力,练习题,案例引入,知识介绍,案例分析,小 结,知识介绍,（五）法的分类 1成文法和不成文法：成文法是制定的；不成文法是认可的。 2宪法性法律和普通法律 3国内法与国际法 4一般法与特别法：特别法优于一般法 5实体法与程序法：实体法如民法；程序法如民事诉讼法 6公法与私法,练习题,案例引入,知识介绍,案例分析,小 结,知识介绍,二、法的体系和形式 （一）法律体系 法的体系，亦称法律体系，通常是指一个国家的全部现行法律规范分类组合为不同的法律部门而形成的有机联系的统一整体。 我国现行有效的法律涵盖宪法及宪法相关法、民商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼及非诉讼程序法等七个法律部门；形成了以宪法为核心，以法律为主干，包括行政法规、地方性法规等规范性文件在内的，由七个法律部门、三个层次（法律、行政法规、地方性法规）法律规范构成的中国特色社会主义法律体系。,练习题,案例引入,知识介绍,案例分析,小 结,知识介绍,（二）法的形式 法的形式，也称法的渊源。在我国，法的形式是指由不同国家机关制定、认可和变动的，具有不同法的效力或地位的各种法的形式。 根据中华人民共和国宪法（以下简称宪法）和中华人民共和国立法法(以下简称立法法)及有关规定，我国法的形式主要包括：宪法；法律；行政法规；部门规章；地方性法规和地方政府规章；最高人民法院司法解释等规范性文件；国际条约。,练习题,案例引入,知识介绍,案例分析,小 结,知识介绍,1.宪法：根本大法 2.法律：普通法律分为基本法律（人代会），如合同法：和基本法律以外的法律（人大常委会），如建筑法。 3.行政法规：国务院制定 4.部门规章：国务院各部委制定 5.地方性法规和地方政府规章：省、设区的市（限于城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护）制定 地方性法规、部门规章之间不一致时，如何裁决？P19,练习题,案例引入,知识介绍,案例分析,小 结,知识介绍,三、建设工程法规体系 建设工程法规体系是指把已经制定和需要制定的建设法律、建设行政法规和建设部门规章衔接起来，形成一个相互联系、相互补充、相互协调的完整统一的框架结构。就广义的建设法规体系而言，还包括地方性建设法规和建设规章。 我国建设工程法规体系由五个层次构成，即：建设法律、建设行政法规、建设部门规章、地方性建设法规和地方性建设规章。,练习题,案例引入,知识介绍,案例分析,小 结,知识介绍,（一）建设法律 建设法律，指由全国人民代表大会及其常务委员会制定颁布的属于国务院建设法规主管部门主管业务范围的各项法律，是建设法规体系的核心和基础。 常见的建设法律主要包括：中华人民共和国建筑法、中华人民共和国城市房地产管理法、中华人民共和国城乡规划法、中华人民共和国招标投标法、中华人民共和国安全生产法等。,练习题,案例引入,知识介绍,案例分析,小 结,知识介绍,（二）建设行政法规 建设行政法规，指由国务院制定颁行的属于建设行政主管业务范围的规范性文件。 如国务院颁布的建设工程质量管理条例、建设工程安全生产管理条例、建设工程勘察设计管理条例、国有土地上房屋征收与补偿条例、招标投标法实施条例等。,练习题,案例引入,知识介绍,案例分析,小 结,知识介绍,（三）建设部门规章 建设部门规章，指由国务院建设行政主管部门或国务院建设行政主管部门与国务院其他相关部门根据其职责范围，依法制定并颁布的各项规定、颁发以及条例实施细则与建设技术规范等。 如：建筑业企业资质管理规定、建设工程勘察设计企业资质管理规定、工程监理企业资质管理规定等。,练习题,案例引入,知识介绍,案例分析,小 结,知识介绍,（四）地方性建设法规 地方性建设法规，指在不与宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，由省、自治区、直辖市、国务院批准为较大的市、经济特区所在地的市以及其他设区的市人民代表大会及其常委会制定颁行的或经其批准颁行的由下级人大或常委会制定的建设方面的法规。,练习题,案例引入,知识介绍,案例分析,小 结,知识介绍,（五）地方性建设规章 地方性建设规章，指由省、自治区、直辖市、国务院批准为较大的市以及设区的市人民政府制定颁行的或经其批准颁行的由其所辖城市人民政府制定的建设方面的规章。 此外，还有最高人民法院关于建设法律适用的司法解释。如，最高人民法院发布的关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释、关于建设工程价款优先受偿权问题的批复等。,练习题,A省政府的做法不合法。 省级政府制定地方性建设规章时，不得违背其上位法的规定。 根据建设工程勘察设计资质管理规定（地方性规章的上位法）的规定，从事建设工程勘察、工程设计执业活动的个人，应当取得执业资格经注册后方可从事相关执业活动。该条规定具有强制性效力。任何地方性建设规章都不得变更。,案例引入,知识介绍,案例分析,小 结,案例分析结果,练习题,案例引入,知识介绍,案例分析,小 结,知识介绍,1.法的概念和法律规范 法是指具体的法律规范，包括宪法、法令、法律、行政法规、地方性法规、行政规章、判例、习惯法等各种成文法和不成文法。法律规范通常由“假定”、“处理”和“制裁”三个要素构成。 2.我国法律体系的构成 我国形成了以宪法为核心，以法律为主干，包括行政法规、地方性法规等规范性文件在内的，由七个法律部门、三个层次法律规范构成的中国特色社会主义法律体系。,练习题,案例引入,知识介绍,案例分析,小 结,知识介绍,3.法的形式 宪法；法律；行政法规；部门规章；地方性法规和地方政府规章等。 4.我国建设工程法规体系的构成 我国建设工程法规体系由五个层次构成，即：建设法律、建设行政法规、建设部门规章、地方性建设法规和地方性建设规章。,练习题,问题引入,知识介绍,案例分析,小 结,小 结,练习题,练习题： 1.法的特征是什么？ 2.我国的建设工程法规体系包含哪些层次的法律法规？,第二节 合同法律关系,案例引入,知识介绍,案例分析,小 结,知识介绍,背景：A公司因业务需要，将原圆形合同专用章更换成方形合同专用章。但由于工作疏忽，当时未及时登记收回并销毁原圆形合同专用章。原圆形合同专用章由A公司职员王某保管。两个月后，王某从A公司辞职。后A公司收到一份法院送达的诉状副本，才知王某用A公司作废公章，同B商场订立了买卖合同，王某在收到B商场30万元的定金后，下落不明。B商场遂以违约为由，要A公司双倍返还定金60万元。,问题：B商场的主张是否能得到法院支持？,练习题,案例引入,知识介绍,案例分析,小 结,知识介绍,一、合同法律关系的构成 （一）合同法律关系的主体 合同法律关系主体（简称合同主体或当事人），是指合同法律关系中享受权利，承担义务的当事人和参与者，包括自然人、法人和其他组织。 1.自然人 自然人是基于出生而依法成为民事法律关系主体的人，包括本国人、外国人和无国籍人。自然人从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。,练习题,案例引入,知识介绍,案例分析,小 结,知识介绍,（1）完全民事行为能力 完全民事行为能力，是指自然人具有通过自己独立的意思表示进行民事行为的能力。 18周岁以上的自然人是成年人，具有完全的民事行为能力，可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力人；16周岁以上不满18周岁的未成年人，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。,练习题,案例引入,知识介绍,案例分析,小 结,知识介绍,（2）限制民事行为能力 限制民事行为能力，是指自然人独立通过意思表示进行民事行为的能力受到一定的限制。 8周岁以上的未成年人为限制民事行为能力人，实施民事法律行为由其法定代理人代理或者经其法定代理人同意、追认，但是可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力相适应的民事法律行为。 不能完全辨认自己行为的成年人为限制民事行为能力人，实施民事法律行为由其法定代理人代理或者经其法定代理人同意、追认，但是可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其智力、精神健康状况相适应的民事法律行为。限制民事行为能力人的监护人是其法定代理人。,练习题,案例引入,知识介绍,案例分析,小 结,知识介绍,（3）无民事行为能力 无民事行为能力，是指自然人不具有以自己独立的意思表示进行民事行为的能力。 不满8周岁的未成年人为无民事行为能力人，由其法定代理人代理实施民事法律行为；不能辨认自己行为的成年人为无民事行为能力人，由其法定代理人代理实施民事法律行为。8周岁以上的未成年人不能辨认自己行为的，适用前款规定。无民事行为能力人的监护人是其法定代理人。,练习题,案例引入,知识介绍,案例分析,小 结,知识介绍,2.法人 法人，是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。 （1）法人的构成要件 1）依法成立 2）有必要的财产或者