刑法学课件孙国祥【犯罪标准】
第五讲 形式抑或实质：关于司法定罪标准的争议,犯罪的实质标准，指的是犯罪的社会危害性。作为犯罪成立的内在根据，社会危害性也称之为犯罪的实质违法性、实质理性，因其本质上是一种超越案件事实的价值判断，从行为的内在价值评判的角度确定行为的罪与非罪，故也可视为价值标准。,一、问题的缘起：形式理性绝对化及其困境,犯罪的形式标准，则是指犯罪的刑事违法性，即犯罪是违反刑事法律的行为，从行为是否违反法律规定的角度出发，判断一个行为是否成立犯罪。因而是犯罪成立的外在标准（通过构成要件而设定），也称之为犯罪成立的形式标准、形式的违法性。,就应然的理想状态而言，实质标准和形式标准是互为表里的统一体。刑事违法性借助犯罪构成的外在定型成为实质标准的载体，反映实质标准的立法预设。看似形式的犯罪构成要件，实则承载了社会价值和社会期望，形式标准具有实质标准的推定机能，司法通常只需通过专业化的形式逻辑推演，事实判断与价值判断便融为一体。,但在动态的实然司法适用中，形式标准和实质标准常常处在紧张与冲突中。形式标准确定的犯罪外在定型不会是圆满的，法律条文的高度抽象性无法实现构成要件抽象的规范事实与具体发生的事实完全对接和还原现实社会的复杂性。刑事司法中，常常遇到有危害性而无刑事违法性或者有刑事违法性而无社会危害性的情况，出现应入罪而不能入、应出罪而能不出的尴尬与矛盾。,面对形式理性与实质理性的矛盾，刑事司法究竟以什么样的态度与立场，根据什么样的价值取向和方法予以破解，曾经有不同的选择。1979年，虽然颁布了新中国的第一部刑法典，但刑法工具主义的惯性思维，导致该法典依然强调司法定罪的实质标准优先，法无明文规定的行为，刑法授权司法机关可以实质标准的判断，经过类推制度而入罪。,1997年修订刑法前后，学界不遗余力地倡导形式理性优先的理念。对形式理性的理论张扬终于使司法冲破了实质理性优先的钳制，修订后的刑法典第3条罪刑法定原则的确立，不仅仅固化了定罪标准，更是刑法机能的范式转换，即由单一的刑法社会保护发展到社会保护与人权保障并重的刑法双重机能观，这被普遍认为是国家刑事法治的一大进步。应当得到肯定。,但对形式理性的张扬中，理论界也形成了理想主义的形式理性绝对化倾向，绝对地排斥实质标准在司法定罪中的作用，主张社会危害性这一犯罪的本质是立法设定犯罪的依据，而进入司法领域，犯罪的本质已经被立法者、立法过程所阻断。受此种绝对形式理性的影响，刑事司法单纯地追求法律效果。形成了刑法文本崇拜和敬畏，对刑法文本的机械解读成为时尚。,将法条文本视作是超越时空的绝对形式理性思维，割裂了规范与目的、规范与实践以及刑法条文本身的逻辑联系，形式化的倾向导致司法认定抑或理论研究远离社会现实，只重视描述性的刑法条文技术解析，而回避或者忽略法条背后的价值与法条适用的社会现实揭示。司法认定造成了社会难以接受的价值矛盾，在实务中很快暴露了其局限性。,绝对的形式理性思维，其局限性明显： 一是将刑法的司法适用演变为一种文字游戏和“符号逻辑”，司法陷入法律教条主义、形式主义的泥潭。目前“实践中较为普遍地存在着机械执法的问题，眼里只有分则没有总则，只有犯罪构成没有犯罪概念，只有对号入座式的违法性评价，没有社会危害性、可罚性的评价。” 无法实现执法的法律效果和社会效果统一。,二是形成了司法解释的依赖症，司法失去了应有的能动性。由于缺乏实质性的思维，当遇到表面文意不明的法条时，如果没有相应的司法解释，司法就会不知所措地“发呆”。名目繁多的司法解释已经使刑法变得面目全非，一些解释甚至前后矛盾。一些条文由于缺乏司法解释，从来就没有适用过，造成了立法资源的浪费。,三是司法迷恋于绝对的形式理性追求，可能牺牲个案的正义与公正，人权同样无法得到有效的保障。形式理性的张扬本意是为了保障人权，但机械执法，片面强调形式意义的刑事违法性，一些裁判完全不顾起码的事理、情理和法理，人们同样感到了司法不公、不分由说的专横以及自由空间的生存危机，只不过实质的不公正被蒙上了形式公正的面纱。,二、社会危害性功能的重新审视：司法离不开实质标准的判断,作为评判标准，实质也好，形式也罢，他们都应服务于刑法的价值目标，换句话说，刑法的社会保护、人权保障目标决定了定罪的形式标准与实质标准不应是非此即彼的关系，而应相互照应，定罪离不开实质标准的判断。,（一）在我国刑法中，犯罪概念对犯罪的界定本身就是形式与实质标准的统一。我国犯罪概念中的犯罪不仅仅是一个形式判断，而是兼顾了形式判断与实质判断。尤其是我国刑法中的犯罪概念不但明确社会危害性是犯罪的基本特征，而且第13条第二款“但书”进一步强调，“情节显著轻微危害不大的，不认为犯罪”，这一规定昭示定罪需要作实质判断。,也就是说，就犯罪概念所确定的定罪标准而言，对行为的司法评价，应该在这样的基础上进行。首先，刑事违法性确定是犯罪评价的前提，如果行为没有触犯刑法，则刑法对其不会也不应关注，所谓“法无明文规定不为罪”；其次，刑事违法性并不是犯罪的充足条件，犯罪的最终认定则仍要经过社会危害性这一实质标准的筛选，没有或者社会危害性不大的行为则不符合构成犯罪的实质标准，则也不应成立犯罪。,（二）犯罪构成设计的概括性所形成的裁量空间需要实质标准作补充。绝对的形式理性的逻辑前提是，凭借立法者高超的立法技术而形成由诸多精确的概念所组成的封闭性刑法体系，立法具有“终极真理”的性质。但立法者制定的法律，是对具体行为抽象和类型化，在生活的放大镜下，尤其是通过司法作用于具体案件时，任何法律规范的设计都不无遗憾地留下空隙。,（三）规范的稳定性与现实的情势变更矛盾破解需要对刑法规范做实质把握。同其他所有法律一样，刑法不可能是一个完全封闭的体系，其规范中的价值根据总是在一定程度上向社会、未来开放的。刑事司法如果不与时代联系，不解决时代提出的课题，独立于现实生活之外，用玄妙、晦涩的语言去构造神秘、抽象的体系，则失去了其存在的价值，虽然保持了“纯化”，但在“纯化”中僵化。,（四）贯彻宽严相济刑事政策的需要。宽严相济刑事政策的核心是区别对待，这一精神不仅体现在量刑的“轻”与“重”上，也应体现在定罪的“宽”与“严”上，刑法本身为罪与非罪的认定留下了司法裁量余地。区别对待，实际上，就是要从社会危害性的质和量两方面进行分析，摆脱那种不分个案的具体情况、不分情势的机械执法。,（五）司法拥有的自由裁量权的行使离不开实质标准的限制。我国刑法中不少犯罪构成的设计是开放性的，规定某一犯罪的构成特征在刑法条文中表述抽象，具有弹性，这就使司法认定具有一定自由裁量权。自由裁量权的设定是迫不得已的，因为“刑法既不是投币机也不是计算机 ”，自由裁量权的行使，离不开实质性的把握。,（六）定罪的实质标准考量也是不同法系刑事司法通例。大陆法系三段论的定罪方法在对行为进行一般的、形式的判断后，要进行具体的、实质的判断，即行为是否对刑法所保护的法益造成侵害或者威胁。在英美法系，如果行为具有“可宽恕的理由”，则也不构成犯罪。所谓“可宽恕的理由”，实际上就是那些缺乏实质危害性或者危害轻微的行为。,事实上，近年来司法实务部门已经意识到实质标准的重要性，强调刑事司法法律效果与社会效果的统一，在相关的司法文件中，不难发现犯罪实质标准在解释法律中的作用。例如，关于挪用公款罪中“归个人使用”的司法解释，就将形式上是给其他单位使用，而实际上是为个人谋利的行为作为“归个人使用”。“两高”关于办理办理新类型受贿犯罪的意见，对受贿犯罪的认定，更多地是从权钱交易的本质特征把握。,三、实质标准考量因素,一般而言，犯罪认定的实质标准，若隐若现地蕴涵于形式标准之内，大多数情况下，我们说行为人的行为触犯了刑法、作出行为符合构成要件判断时，也就可以推定行为人的行为符合立法设定的社会危害性这一实质标准。需要作实质理性特别考量的，通常是一些特殊非典型的复杂疑难的案件。,1、规范目的的判断。刑法之所以将某种行为贴上犯罪的“标签”并对犯罪者施以刑罚，其背后隐藏着一定的目的性，即源于立法者保护某种利益的特定目的。刑事司法作为一种实践，不能离开立法者的规范目的而自寻价值。换言之，司法只有进行合目的性的判断，才能把握犯罪构成要件。,（一）基于规范本身的实质判断,司法定罪的合目的性判断，决定了司法人员不是简单地发现事实和适用法律，同时还必须担当起发现法律的任务。换句话说，司法人员对刑法概念和规定的理解，不能停留在刑法文本的字面上，而要努力追踪不同语境下的问题框架，发现表象后面隐秘的、被遮蔽的方面，对刑法规范作整体的目的性把握。,2、主观要素的考察。一个行为社会危害性的有无和大小，同时受制于犯罪行为所伴随的主观要素，即主观要素也是实质判断的重要基准，刑法对某种犯罪明确设定的主观要素，司法定罪固然不可或缺。如果对某种犯罪的主观要素揭示不明确，但基于实质判断，应当包含主观要素，则司法定罪仍必须充实。,3、社会危害程度的轻重。刑法规范的核心，就在于体现一定利益的社会关系的维护。基于刑法最后手段性和补充性的谦抑特点，行为的情节是否严重，成为司法认定犯罪必须考量的因素。尤其是刑法与其他行政法律调整某一行为的情况下，情节就具有决定作用。如果某种行为情节不严重，完全可以通过其他社会调整手段解决，就没有必要动用刑罚予以惩治。,4、规范间的内在逻辑比较。刑法是由分散并盘根错节具体规范组成的逻辑体系。如果支离破碎地对待刑法条文，缺乏整体把握，就会形成不合理和矛盾，使刑法失去内部协调和公正。故在刑法的司法适用中，我们必须假设各条文具有价值上的内在联系和协调性，是价值一致的整体。对规范欠明确之处，应在规范内部进行价值比较并接受价值逻辑的检验。,对规范欠明确之处，应在规范内部进行价值比较并接受价值逻辑的检验。这种举轻以明重、举重以明轻的逻辑判断符合一般公众的法感，符合“相似的情况导致类似的判决”的逻辑类比以及对公平、正义追求的直观预期，并有效地避免法律适用的前后矛盾，达致刑法条文内部的和谐。,1、常识和情理价值判断。司法对犯罪的认定以及正义、公正与秩序的价值追求，不应该完全是“格式化”的立法概念解析、专业化的逻辑推演，而应该符合普遍的价值预期。司法对犯罪评价的话语权不应被刑法所垄断，人们的日常情理也应该有一定的“发言权”。,（二）超规范的实质判断,刑事司法裁判与民众情理对案件的是非判断具有价值同源性。刑法的适用只有最大限度体现刑法与社会生活日常情理之间的内在关联，兼顾社会的价值体系特别是社会伦理、社会文化等情理价值标准的评价作用，才能成为软化刑法的刚性。不仅要求案件审判正当合法，还希望裁判合情合理，符合社会不断进步的正义观念。,2、利益冲突的比较与衡量。现实生活的复杂性，利益的多样性，导致一些行为既有对社会有益的一面，也有对社会有害的一面，所谓社会有益性与有害性并存。在此种利益冲突和碰撞的情况下，司法人员应像立法者一样，根据糅和多种因素的判断，来评价他们的相对价值。损益权衡后的重大利益优先的实质判断原则应该发挥作用。,3、风险的控制与分担的分析。现代社会是风险社会，科技的进步，机械化、自动化、电气化以及高速交通工具的使用、医疗技术、竞技体育为人类带来巨大的利益，同时也带有一定危险性。因此，为了社会的整体利益和进步，应当允许危险在一定的限度内存在，这就是所谓的“被容许的风险”，同时又必须将风险控制在一定的范围内。司法对个案的处理，应当注意注意义务的分配。,4、刑事政策的导向。刑事政策上的价值判断同样是刑法适用所必须考虑的内容当社会关系发生变动，政策已经调整，而法律尚未跟进的情况下，对于某些行为的社会危害性有无的评价严格依刑法进行，则会对社会的发展进步造成一个的阻碍作用，在这种情况下依据政策评价社会危害性而对于某类行为予以司法的非犯罪化不仅是可行的，而且是必要的。,四、实质标准与罪刑法定原则的关系,实质理性的提倡，不应削弱形式理性的作用，更不能贬低罪刑法定原则的意义，重新为不利于被告人的超规范法律适用寻找依据，不能重蹈法律虚无主义的覆辙。必须协调实质标准与罪刑法定原则的关系。,首先，坚持罪刑法定原则，严谨的刑法文本解读是刑事司法的逻辑起点。在我国，现行刑法
