模块六融资担保相关的法律条文解读

模块六： 融资担保相关的法律条文解读,马洪雨 博士 兰州商学院法学院,主要内容,一、相关法律背景介绍 二、物权法较担保法及其司法解释的最新修订 （一）担保物权总则 （二）抵押法律制度 （三）质押法律制度 （四）留置法律制度,担保法 1995年10月1日起施行 共七章：总则、保证、抵押、 质押、留置、定金和附则，共96条。 人的担保：保证 物的担保：抵押、质押、留置 金钱的担保：定金 最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释（法释200044号） 2000年12月13日起施行 共134条，针对总则、保证、抵押、 质押、留置、定金和其他问题进行了解释 担保活动应当遵循的原则是平等、自愿、公平、诚实信用,物权法基本介绍,2007年3月16日第十届全国人民代表大会第五次会议通过，2007年10月1日起施行 共四编（总则、所有权、用益物权和担保物权），247条 第四编：第170条到第240条，分为四章 （一般规定、抵押权、质权和留置权），71个条文 第178条 担保法与本法的规定不一致的，适用本法。,保证,保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务 时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。 如：融资担保公司为贷款人提供的担保即为保证的一种 反担保： 第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保， 反担保适用于关于担保的法律规定,保证方式,（1）一般保证 当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。 （2）连带保证： 当事人在保证合同中约定，债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。 当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。,两种保证责任方式的区别：,一般保证人拥有先诉抗辩权（检索抗辩权） 一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。 关于连带保证责任，保证人与债务人处于同一顺序，只要债务人不履行债务，债权人可以要求其中任何一人首先履行债务。,案例：一个公章改变了责任类型,被告河北省某海运公司与原告石家庄市某银行签定造船借款合同，合同约定原告石家庄市某银行向被告河北省某海运公司提供借款600万元，被告天津某担保公司做保证人，承担一般保证责任。 合同约定的还款期到期后，被告未能归还借款。原告多次向两被告发出“催收通知书”，两被告也多次在原告石家庄市某银行的“催收通知书”上加盖公章予以确认。 原告于2003年7月28日发给被告天津某担保公司的 “履行担保义务通知书”中，要求其承担连带保证责任，被告天津某担保公司在已经注意到保证责任发生变化的情况下，仍然在“通知书”上加盖了单位公章。原告向天津海事法院提起诉讼，要求被告河北省某海运公司偿还借款本息，被告天津某担保公司承担连带偿还责任。,抵押、质押和留置,（1）抵押不转移抵押物的占有，而且抵押适用于动产、不动产。 （2）质押转移物的占有，并且只是适用于动产和权利。 （3）留置是债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依照本法规定留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。 多见于保管合同、运输合同、加工承揽合同。,第一部分：担保物权总则,一、担保物权的优先除外规则 二、关于独立担保的法律适用问题 三、扩展了实现担保物权的事由 四、改变了担保物权合同的生效要件，区分了债权效果和物权效果 五、改变了人保和物保并存时担保权实现规则 六、扩展了担保物权的物上代位物的范围 七、担保物权灭失的情况 八、预告登记的规定,一、担保物权的优先除外规则,物权法第170条：担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外。 什么叫优先权？ 优先于担保物权的权利 法律的生命不在于逻辑，而在于经验或者生活。,五种除外情况：,1、合同法第286条规定的建筑工程承包人的优先受偿权 发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。 最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复法释200216号 建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权,2、船舶、航空器的优先权,海商法第22条和民用航空法第22条规定优先权要优先于抵押权 船舶优先权主要是指船员的工资、遣返费用、船长工资，还有船舶发生碰撞、出现海难的时候要有紧急救助的费用。在船舶营运中发生的人身伤亡的赔偿请求；船舶吨税、引航费、港务费和其他港口规费的缴付请求； 海商法第25条规定：船舶优先权先于船舶留置权受偿，船舶抵押权后于船舶留置权受偿。 民用航空器优先权主要指： 援救该民用航空器的报酬; 保管维护该民用航空器的必需费用,3、担保财产承租人的优先购买权,物权法第190条 订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。 两个权利之间的冲突问题： 承租人的租赁权 抵押人的抵押权,4、国家的税收权,税收征收管理法（2001年修订） 第45条 税务机关征收税款，税收优先于无担保债权，法律另有规定的除外；纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定抵押、质押或者纳税人的财产被留置之前的，税收应当先于抵押权、质权、留置权执行。 第46条 纳税人有欠税情形而以其财产设定抵押、质押的，应当向抵押权人、质权人说明其欠税情况。抵押权人、质权人可以请求税务机关提供有关的欠税情况。,5、划拨土地使用权出让金的收取权,担保法第56条 拍卖划拨的国有土地使用权所得的价款，在依法缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人有优先受偿权。 最高院两个批复： 最高人民法院关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复 （法释20036号） 关于转发国土资源部关于国有划拨土地使用权抵押登记有关问题的通知的通知（法发200411号）,2003年批复规定： 企业对其以划拨方式取得的国有土地使用权无处分权，以该土地使用权为标的物设定抵押，除依法办理抵押登记手续外，还应经具有审批权限的人民政府或土地行政管理部门批准。否则，应认定抵押无效。如果企业对以划拨方式取得的国有土地使用权设定抵押时，履行了法定的审批手续，并依法办理了抵押登记，应认定抵押有效。 2004年批复规定： 以国有划拨土地使用权为标的物设定抵押，土地行政管理部门依法办理抵押登记手续，即视同已经具有审批权限的土地行政管理部门批准，不必再另行办理土地使用权抵押的审批手续。,二、关于独立担保的法律适用问题,担保法第5条 担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。 物权法第172条担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。,何为独立担保？,与债权从属性理论相背离，主债权债务的无效、转让以及被撤销等对担保合同不发生影响。分为人的独立担保，物的独立担保。 1、独立担保不因主债权合同的无效、被撤销、诉讼时效或强制执行期间届满而消灭，担保人在上述情形下仍应承担担保责任； 2、独立担保不适用于传统担保法律中为担保人提供的各种保护措施 表现形式： 见单即付的担保、见索即付的担保、无条件不可撤销的担保、放弃先诉抗辩权及主合同一切抗辩权的担保、备用信用证、独立保函 无条件不可撤销连带责任保证（发行债券）,独立担保的效力,不允许当事人约定设立，只能根据法律规定。 经典案例： 最高人民法院通过（1998）经终字第184 号湖南机械进出口公司、 海南国际租赁公司与宁波东方投资公司代理进口合同案的终审判决第一次明确独立担保的效力。 目前独立担保只能在国际商事交易中使用，国内市场中的约定要区分情况：,案例适用,1在主债权合同有效的情况下， 通过裁判解释转换的方法，否定担保合同的独立性效力，并将其转换为有效的从属性担保合同。 即，若当事人约定独立保证时，应认定独立保证无效，并将其转换为有效的从属性连带保证； 若约定独立的担保物权，应认定独立物保无效，并将其转换为有效的从属性担保物权。 司法解释第7条 主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。,2在主债权合同无效的情形下，应按照担保法第5条第一款和物权法第192条第1款关于主债权债务合同无效，担保合同无效之规定，认定独立担保合同无效，并根据最高人民法院关于适用担保法若干问题的解释第 8 条之规定，认定担保人承担相应的责任。 第8条 主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。,最高人民法院副院长奚晓明在 2007 年的全国民商事审判工作会议上指出 考虑到独立担保责任的异常严厉性，以及该使用该制度可能产生欺诈和滥用权利的弊端， 尤其是为了避免严重影响或动摇我国担保法律制度体系的基础，目前独立担保只能在国际商事交易中使用,三、扩展了实现担保物权的事由,担保法第33条 本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。 物权法第170条规定：担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外。,四、改变了担保物权合同的生效要件，区分了债权效果和物权效果,担保法第41条规定：“当事人以本法第42条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。 第42条规定的财产包括： 无地上定着物的土地使用权； 城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物 林木； 航空器、船舶、车辆； 企业的设备和其他动产 第43条 当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。 第64条规定，质押合同自质物移交于质权人占有时生效。,担保法和物权法的区别,担保法将担保合同生效与登记和动产交付联系在一起： 对第42条的财产而言，不登记就不生效；对其他财产而言，不登记合同可以生效，但是不具有对抗善意第三人的效力； 对动产质押而言，交付时合同生效。 物权法区分了合同生效和物权设立 对不动产而言，不登记不设立抵押权，但是合同生效； 对动产而言，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人 对动产质押而言，不交付不设立质权，合同生效。,物权法 1、针对不动产和动产抵押： 第15条 当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。,合理划分抵押登记的成立要件和对抗要件,1、登记成立主义： 物权法规定对以下财产抵押的，抵押登记是该抵押权成立要求：（1）建筑物和其他土地附着物；（2）建设用地使用权；（3）以招标、买卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（4）正在建设中的建筑物。2、登记对抗主义： 对以下财产抵押的，抵押登记是该抵押权对抗善意第三人的要件：（1）生产设备、原材料、半成品、产品；（2）交通运输工具；（3）正在建设中的船舶、航空器；（4）浮动抵押。 抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。,