【最新word论文】论量刑根据——兼及刑法第61条的立法完善【刑法专业论文】

1论量刑根据兼及刑法第 61 条的立法完善关键词: 行为刑事责任；性格刑事责任；立法完善 内容提要: 量刑根据是量刑的基础。我国刑法中的刑事责任的内涵不同于欧陆刑法中的责任，决定了我国不能照搬欧陆刑法关于量刑根据的规定。我国的量刑根据由行为刑事责任与性格刑事责任所构成，行为刑事责任是基本的量刑根据，性格刑事责任是补充的量刑根据，两者的结合兼顾了报应与预防。行为刑事责任的程度表现为基本法定刑、加重或者减轻法定刑和由犯罪情节所影响的处罚轻重等三个层次。性格刑事责任的程度应由法官具体判断。现行刑法第 61 条关于量刑根据的规定，存在主旨不明和表述不清的弊端，应当加以完善。 量刑根据是量刑的根本问题，1它不仅说明量刑的正当性，而且决定量刑情节的构成和量刑方法的运用。一方面，案件事实纷繁复杂，哪些案件事实应当成为量刑情节，无疑对量刑结果具有重大的影响。从纷繁复杂的案件事实中甄别和选择量刑情节的标准，就是量刑根据。另一方面，量刑方法作为裁量刑罚的技术手段，2只有以量刑根据为指导，才能得以正确运用。如何立足于我国的刑事立法和司法实践，构建具有中国特色的量刑根据理论，是我国刑法学者面临的迫切任务。 一、关于量刑根据的学说关于量刑根据，当前我国刑法学界主要有三种代表性的学说：其一，报应和预防根据说。所谓报应根据，是指已然之罪的严重性程度应当成为所裁量的刑罚的严厉性程度的标准，报应根据包括客观实害与主观恶性。所谓预防根据，是指未然之罪的可能性大小应当成为所裁量的刑罚的严厉性程度的标准，再犯可能性和初犯可能性是两个具体的预防根据。3报应和预防根据说所提出的量刑根据，不仅考虑到了犯罪的社会危害，而且反映了刑罚目的的要求。然而，报应和预防的主要功能和价值在于说明刑罚的正当性，是刑罚目的论中研究的问题，与量刑并不处于同一层面。此外，报应和预防本身都是极为抽象的概念，难以为量刑提供明确的标准。因此，能否直接把报应和预防表述为量刑根据，尚有疑问。其二，客观危害和主观恶性说。有学者指出， “我们认为，根据马克思主义主客观相统一原理，量刑的根据应当是客观危害与主观恶性的统一。所谓客观危害是指犯罪行为对社会主义关系的侵犯或者威胁，主观恶性则是指犯罪分子通过犯罪中、犯罪前和犯罪后的行为和事实所表现出来的敌视、蔑视和轻视社会的一种恶劣性格或者恶劣属性” ， “我们认为，当这两个量刑根据发生冲突时，应当进行综合平衡。 ”4不难看出，作者所称的主观恶性包括狭义的主观恶性与人身危险性两个不同的部分。一方面，该观点将狭义的主观恶性与犯罪的客观危害割裂开来，犯罪的整体社会危害被分裂成两个不同的部分，缺乏主观心理基础的犯罪的客观危害独立地成为量刑根据。依此观点，客观上造成损害而没有主观罪过的人也有量刑的必要性，这显然违背责任主义。另一方面，该观点虽然看到了两2个量刑根据之间具有对立的一面，明确了两者之间的主次关系，并指出了当发生冲突时应当进行综合平衡，但是，为什么对两者可以进行综合平衡以及应当如何地平衡，仍然缺乏论证和说明。其三，行为责任与预防犯罪说。有学者认为， “在量刑上，刑罚一方面与罪行的轻重相适应（与行为责任相适应） ；另一方面必须与犯罪人的人身危险性相适应（考虑预防犯罪的需要） ；前者是首要的基准，后者是次要的基准” 。5行为责任与预防犯罪说将量刑与刑罚的正当化紧密联系，兼顾了报应的正义性与预防的目的性。然而，该说却忽视了我国刑法理论在结构上与欧陆刑法理论的差异，倘若将责任作为量刑的首要根据，就无法与我国的刑法理论相融合。此外，报应和预防根据说与客观危害和主观恶性说都存在两个共同的问题。问题之一，它们都将犯罪直接地与刑罚相连接，不符合罪责刑相适应原则。我国刑法第 5 条确立了罪责刑相适应原则，要求刑罚不仅要与罪行的轻重相适应，而且要与行为人所负担的刑事责任相适应。依据这一刑法基本原则，刑事责任是连接犯罪与刑罚的中介和桥梁，并制约刑罚的运用。 “刑事责任是介于犯罪和刑罚之间，对犯罪和刑罚的关系起调节作用的” 。6然而，上述两种学说却将犯罪与刑罚直接地联系起来，视犯罪的社会危害为量刑的根据，放弃了刑事责任对刑罚的制约功能，使罪责刑相适应原则又退化为罪刑相当原则。问题之二，它们都具有混淆犯罪评价与责任评价之嫌。犯罪的社会危害在法律上主要表现为犯罪构成，它基本上是在犯罪成立中受到评价的。量刑作为在犯罪成立的基础上将犯罪人的刑事责任具体化的环节，是责任评价的组成部分，如果再在量刑中对犯罪的社会危害进行评价，就无疑是重复评价了犯罪的社会危害。该重复评价不仅是多余的，而且是有害的。因为，该重复评价不仅模糊了定罪与量刑的界限，而且有可能使同一行为的社会危害出现两个不同的评价结果，引发法律评价之间的相互冲突。二、我国量刑根据的确立量刑根据与刑罚理论密切相关，是刑罚理论在量刑环节上的综合运用和体现。 “在量刑上，最重要的问题是，按照什么标准来决定量刑？这个问题和刑罚论是互为表里的，随着对刑罚本质、目的的理解的不同，见解也不一致。 ”7刑罚理论是围绕着说明刑罚正当性而形成的解释体系，大体上有报应刑论、目的刑论和并合主义三大流派，在这三大流派之中，又各有不同的学说。相应地，不同流派的刑罚理论所提倡的量刑根据也有所不同。在报应刑论看来，量刑根据是责任，根据行为人的社会危害行为中所表明的应受谴责性程度来量定刑罚才是正当的，宣告刑应当与罪行中体现的责任相适应。目的刑论则认为，量刑根据是预防，根据犯罪人的危险性格所量定的刑罚才是正当的，宣告刑应当与犯罪人的危险性格相适应。并合主义既容纳刑罚的报应性，又考虑刑罚的预防目的，认为责任和预防都是量刑根据，同时考虑犯罪人对已然之罪的责任和犯罪人对未然之罪的人身危险性所量定的刑罚才是正当的，宣告刑应当与这两个方面的因素相适应。可见，不同的理论立场决定了不同的量刑根据观。报应刑论和目的刑论都是刑罚理论的重要流派，各自根植于深厚的哲学3思想，具有完整的理论结构和各自的理论优势。从论理的角度看，这两个学派在各自的范围内都是成立的。然而，从现实和实用的角度看，这两种理论都不免具有各自的不足，明显带有片面性。因此，当今世界各国的刑事立法和实务并没有采取单一的报应刑论或者目的刑论的立场，相反，都从实用主义出发，采并合主义。 “德国制裁制度具有明显的妥协特征。但这并不是什么缺点，因为一元的目标设定虽然在理论上能够自圆其说，但在实际运用中常常会导致过度的压制。不同刑罚目的的相互结合，作为抵制与均衡制度发挥着作用，该制度在结果上导致刑法的法后果的人道化和合理化” 。8德国刑法第 46 条具体表明了折中的立场，许多其他西方国家的刑法也有类似的规定，我国刑法同样采取了并合主义的立场。9许多欧陆国家的量刑根据都是由责任和预防共同构成的，前者是主要根据，后者是次要根据。关于欧陆刑法的这两个量刑根据为什么会形成主次关系，鲜见有学者进行专门研究。笔者认为，这种主次关系的形成至少具有三个方面的原因。首先，是因为立法选择了报应型相对报应主义的立场。10报应型相对报应主义认为，报应是刑罚正当化的主要依据，预防是次要依据。与报应型相对报应主义的主张相对应，基于报应的责任就合乎逻辑地成为量刑的主要根据，而预防犯罪只能是量刑的次要根据。其次，报应刑更有利于实现刑法的目的。 “报应刑维护了社会秩序，满足了公众的正义感(Rechtsgefuhl)，因此，保障了对法益的最好保护。行为人获得了他认为公正的刑罚，刑罚对他起到了警告作用，并在可能的范围内得到了教育。公正的刑罚，而且也只有公正的刑罚，就如同威慑和教育行为人本人一样，能够起到对公众的威慑和增强他人的法律意识的作用” 。11可见，报应刑在心理层面起到了抑止犯罪的作用，保护法益免受犯罪的侵犯。最后，刑罚预防犯罪的作用机理尚未得到明晰的揭示。实践表明，不仅依据重视一般预防的刑事古典学派所主张的刑罚轻缓化和罪刑相当原则所进行的刑罚改革，没有成功地阻止犯罪的增长，而且，依据重视特殊预防的刑事近代学派所主张的“治疗模式”而对犯罪人实行分类的预防，也没能遏制犯罪浪潮的到来。之所以刑罚预防犯罪的作用不彰，究其原因，是因为犯罪乃极为复杂的社会现象，引发犯罪的原因既有社会因素，也有个体的心理因素和生物因素，并且各种因素相互作用。犯罪的发生机制尚不清楚，刑罚预防犯罪的效果迄今也不太明确。因此，社会对刑罚预防犯罪的作用不能期望过高，更不能将预防犯罪完全寄托于刑罚的运用之上。相反，对犯罪进行正当的报应会增强社会成员的正义观念，促进社会成员的道德成长，有利于培植和维护全社会的规范意识，最终有利于从根本上抑制犯罪。由此可见，责任和预防虽然都是量刑的根据，但是两者在量刑中的地位并不相同。欧陆刑法关于量刑根据的理论大体上是科学的，但是，在中国运用该理论时，必须考虑中国刑法理论的结构，进行本土化的转换。在欧陆刑法中，责任具有双重功能，既是犯罪成立的条件之一，又是适用刑罚的基础。不仅没有责任就没有刑罚，而且没有责任也不成立犯罪。作为犯罪成立的最后一个要件和对犯罪人进行人格非难的基础，责任就自然地成为重要的量刑根据。然而，我国的刑事责任不同于欧陆刑法的责任，因此，无法简单地复制欧陆刑法的量刑根据。关于什么是刑事责任，我国刑法学界存有多种不同的观点，主要有“法律责任说” 、“法律后果说” 、 “否定评价说或者谴责与制裁说” 、 “刑事义务说” 、 “刑事负担说”4等。 。虽说学界关于刑事责任的看法存在重大的分歧，但是，也具有某些共识。共识之一，刑事责任不是犯罪人的心理因素，不影响犯罪的成立，而是由犯罪人实施犯罪所引起的法律后果，是犯罪成立后才产生的问题。共识之二，刑事责任是犯罪人因为所实施的犯罪行为而承受的负担。 “刑事责任就其最终的结局而言，是行为人对自己的犯罪行为所应当承担的法律后果” ，13“犯罪是刑事责任产生的法律事实根据，没有犯罪就不可能有刑事责任；刑事责任是犯罪的必然法律后果，只要实施了犯罪，就不能不产生刑事责任” 。14刑事责任是犯罪的后果，这就决定了我国的刑事责任在内涵和理论地位上都明显有别于欧陆刑法的责任。如果将我国的刑事责任与欧陆刑法的责任进行对比，那么，我国的刑事责任就大体上相当于欧陆刑法中的广义责任。15在我国的刑事责任理论研究中，学者们已经注意到了刑事责任的纵向结构，即从是否承担刑事责任和刑事责任达到何种程度这两个方面来探讨刑事责任问题，然而，我国学者大多忽视了刑事责任的横向结构。在笔者看来，要客观、全面地描述刑事责任与刑罚的关联，就必须解析刑事责任的横向结构。从横向看，刑事责任由行为刑事责任与性格刑事责任两个部分所组成，两者的结合构成我国刑事责任的整体。行为人因为实施了犯罪行为而受到刑罚处罚，这的确是承担刑事责任，但是，行为人因为特殊的危险性格而受到从严或者从宽的处罚，同样是承担刑事责任。行为刑事责任自不待言，性格刑事责任在我国刑法中也是存在的。刑法中的性格是人身危险性的简称。刑法关于累犯从严处罚的规定和自首、立功从宽处罚的规定，都是性格刑事责任的重要表现。犯罪人性格的不同，反映出其改造和回归社会的难易程度不同，犯罪性质相同和犯罪情节相近的初犯、偶犯与累犯、职业犯所需要的改造时间必然存在差别。 “这些都反映了犯罪分子人身危险性和改造难易程度，因此在量刑时是不能不加以考虑的” 。16因此，为了预防罪犯重新犯罪，促进罪犯在刑罚执行完毕后顺利地回归社会，具有特殊人身危险性的罪犯应当承担更大的刑事责任。不过，由于人身危险性具有复杂性和内在性，要全面地确定犯罪人的人身危险性状况，目前在技术上尚无法实现，因此，刑法只能关注那些明显偏离正常情况并由客观事实所证明的人身危险性，将之作为影响刑事责任大小的因素。罪责刑相适应原则要求刑罚的运用必须受到刑事责任的制约。由刑事责任的横向结构所决定，我国的量刑根据必然由行为刑事责任和性格刑事责任共同构成。所谓行为刑事责任就是因为行为人实施了犯罪行为而承担的刑事责任，性格刑事责任则是在负有行为刑事责任的前提下，为了预防犯罪，基于犯