民间借贷合同的特征.doc

民间借贷合同的特征民间借贷合同定义民间借贷合同是指除金融机构之外的市场主体相互之间，出借自有合法资金、双方基于合法目的、在未与国家法律政策强制性规定相抵触的前提下，特定主体之间通过书面或是口头约定双方形成的权利和义务的借贷合同。合同法第 196条规定：借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。根据最高人民法院对民间借贷的司法解释，民间借贷是指公民之间、公民与法人之间、公民与其他组织之间的借贷。只要双方当事人意思表示真实，即可认定有效。因借贷产生的抵押相应生效，但利率不得超过银行同期贷款利率的4倍。合法的民间借贷主要有以下三种形式：借贷双方直接借贷(一般是个人之间的)、通过中间人如通过担保公司借贷、典当等。民间借贷是一种直接融资渠道，是民间资本的一种常用投资渠道。我们在公证实务中办理的借款合同大多是基于盈利为目的的经营主体签订的书面合同，一般赋予强制执行效力，使其具备依法强制执行性，这也是当事人的办证目的所在，这就要求我们必须严格从法律角度去严格审查合同的真实合法性，其审查义务不仅局限于办证时，还必须延伸到合同履行过程中，延伸到强制执行过程中，这就对我们的法律素养和工作责任心及办证原则等提出了近乎苛刻的要求，容不得半点的过失和懈怠，这不仅是法律义务更是一种自我保护。民间借贷合同(书面形式)具有以下法律特征：1、民间借贷合同是一种民事法律行为，属合同之债。民间个人借贷活动必须严格遵守国家法律、行政法规的有关规定，遵循自愿互助、诚实信用原则。借贷双方是除金融机构之外的市场主体，出借人的资金必须是属于其合法收入的自有资金，禁止吸收他人资金转手放贷。借款人必须基于合法目的，将借款用于约定的用途或是合法用途，合同的内容由借贷双方自由协商确定但必须合法。合同法、关于人民法院审理借贷案件的若干意见、最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复、最高人民法院作出的法释20XX17号关于当事人对具有强制执行效力的公证债权文书的内容有争议提起诉讼人民法院是否受理问题的批复、司法部关于办理民间借贷合同公证的意见等规定对此给予明确规定。2、办理公证的民间借贷合同必须采取书面形式。民间借款合同是借贷双方通过签订书面借贷协议形成特定的债权债务关系。合同的内容必须是以书面的形式全部真实的体现出来，否则，公证员无从审查，无法办理公证。司法部关于办理民间贷款合同公证的意见规定：民间贷款合同经公证机关公证后，借款人到期不偿还借款(包括利息)时，公证处可以根据出借人的申请，出具强制执行证书，由出借人向有管辖权的人民法院申请执行。3、民间借贷合同是实践合同。实践合同又称要物合同，是指除当事人意思表示一致外，还须交付标的物方能成立的合同。诺成合同与实践合同区分之意义在于确定合同是否成立以及标的物风险转移时间。合同法第210条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”。民间借贷关系成立的前提是借款的实际支付。借贷双方间是否形成借贷关系，除对借款标的、数额、偿还期限等内容意思表示一致外，还要求出借人将货币或其他有价证券交付给借款人，这样借贷关系才算正式成立。笔者一般是在合同中增加一个合同生效条款即：“本合同自各方签字之日起、借款人收到笔借款之日生效。”，并在谈话笔录中注意提示当事人借据的作用，以证明双方交付货币的事实，以此确定合同是否生效。4、民间借贷可以有偿，也可以无偿。最高人民法院于1991年8月颁布的关于人民法院审理借贷案件的若干意见以司法解释的形式允许民间借贷的有偿性，借贷利率可以高于银行的利率，突破了以往民间有息借贷的禁区，但是最高不得超过银行同类贷款利率的4倍利息不得计入本金计算复利的规定，对民间借贷的有偿性又作出了有效的限制，超出部分的利息和复利不受法律保护。民间借贷合同本来的属性是一种民间互助性质，但目前已经演变为盈利性质，成为一种盈利性投资行为。因此，有学者认为，“对于一般有偿合同，出借人除负交付出借物于借用人之外，本无其他任何义务。若认为是实践合同，则出借人在交付出借物之前，连交付义务也不存在，显得不够公平，且不利于社会秩序的稳定。”笔者认为，我们办证的依据是现行有效法律，在合同法第210条规定未修改之前，仍应坚持该规定，否则，我们将陷入误区。对于无偿的合同，我们可在笔录中进行询问，需得到当事人明确的答复即可，至于其事实上是否有偿，已经超出我们的审查能力，正所谓深不可测，深不用测，在民事领域，自由原则应受到尊重，该风险由当事人自行承担为宜。