违约损害赔偿可预见规则研究(三)

从本学科出发，应着重选对国民经济具有一定实用价值和理论意义的课题。课题具有先进性，便于研究生提出新见解，特别是博士生必须有创新性的成果违约损害赔偿可预见规则研究(三)摘要：第三章结合我国的司法审判实践及合同法颁布施行前可预见规则的法律渊源，在上一章讨论的基础上，对可预见规则在我国审判实践中的适用给予评论。本章主要讨论了三个问题，其一，我国审判实践中根据可预见规则确定的损害赔偿范围；其二，违约的精神损害赔偿与可预见规则适用；其三，法定赔偿责任限制和格式条款对可预见规则适用的限制。本文的结论是：可预见规则采取违约方的预见作为确定损害赔偿范围的合理性并非是不可置疑的，它体现的是立法政策或法官的价值判断，但如此可以便利法官裁判。不加区分的以违约方在订约时的预见为准确定损害赔偿的范围，可能导致过于僵化和不公正的结果，在确定违约损害赔偿范围时应区分故意、过失及恶意违约分别适用可预见规则，对于故意违约采取债务人违约时的预见范围，而对于过失违约采取债务人订约时的预见范围，同时排除债务人恶意违约时适用可预见规则限制损害赔偿的范围。对于当事人究竟能够或应该预见什么，是具体情境下的具体判断，不能用违约损害的种类、类型或范围这样的词语对当事人的预见范围作出僵化的限制。例如违约所致的精神损害有时是认为可以被预见的。法官认定违约方到底预见到了什么，这只是一种经验的总结，从某种意义上讲，可预见规则是对法官自由裁量权的一种约束。综上所述，本文认为我国合同法第113条关于可预见规则的规定，至少存在如下的不足之处：其一，不加区分的采取违约方订立合同时的预见会产生僵化和不公平的结果；其二，适用可预见规则确定违约损害赔偿范围没有区分过失违约、故意违约及恶意违约。因此应当对我国合同法第113条的规定进一步完善和改造。第三章可预见规则在我国审判实践中的适用在我国合同法颁布实行之前，可预见规则主要适用于涉外的合同争议，对于国内的合同纠纷的解决并没有可预见规则的约束。但在审判实践中，法官时常运用可预见的观念进行裁判。但总体而言，我国的审判实践中可预见规则的适用相比较而言缺乏经验支持。因此整理一些我国比较典型的适用可预见规则或涉及到可预见观念的违约损害赔偿案例，对可预见规则在我国审判实践中的适用做简要的说明。第一节我国司法实践中根据可预见规则确定的损害赔偿范围在我国，法官直接适用可预见规则作出的判决，并没有说明采取的预见标准、预见的程度等问题，一般的，都援引相关的法律规定，然后给出具体的赔偿范围。双方当事人通常是证明损害是否发生或是否存在该种损害以及数额的大小等事实问题，至于被证明已发生的损害是否能够获得赔偿则是法官的事情。实践中更多的是考虑双方当事人的过错来分配损失的承担，而且在全部赔偿原则下，只要不存在混合过错，不真正义务的违反等情况，能够证明因违约发生的损害一般都会获得赔偿。一、香港联中公司诉厦门国贸公司进出口智利鱼粉货款及违约案591989年3月6日，原被告双方签定买卖五千吨鱼粉合同，总价金256万美圆。合同约定，装船期限：1989年4-5月三千吨，5-6月二千吨；买方应于4月12日前开出不可撤销即期跟单信用证。同年3月8日，原告与托福亚洲有限公司签定了一份在数量、品名、规格、装运期等与上述合同一致的合同。4月12日，国贸公司开出金额为万美圆的不可撤销跟单信用证。5月31日，原告在智利港将3150吨鱼粉装船，并于6月21日将全套议付单据提交香港宝生银行。6月29日被告通过开证行通知议付行拒绝接受有两个不符点的单据。7月20日，船抵厦门，原告被迫接受国贸先付80%货款的要求。自1989年5月中旬至8月中旬原告曾先后10余次催促被告开出余二千吨鱼粉的信用证。4月17日和5月2日原告安约定向托福亚洲有限公司开出了五千吨鱼粉的信用证。被告以原告应赔偿因鱼粉生虫所致损失为由，拒付所剩货款。为解决20%货款问题，原被告双方经数次协商未果。1992年12月31日厦门中级法院作出判决：根据国际贸易单据交易之惯例，当事人收下全套议付单据后，仅付80%货款，即便在货物检验放行后亦未付清余20%之货款，已构成违约。其次，任何一方不得擅自变更或解除合同。被告在合同约定的开证期限内，仅开出3000吨鱼粉之信用证，在修改协议规定的期限内，又未开立余XX吨之信用证，虽经联中多次催促，仍未履行，已构成违约。因其违约而给原告造成的经济损失应予赔偿，根据涉外经济合同法第16、18、19、23、32、34条，国际货物销售合同公约第74、78条之规定，判决如下：一、被告应偿还原告货款美元及其利息；二、被告应赔偿原告预期利润21000美元及其利息。判决依据的涉外经济合同法第19条规定了违约损害赔偿的两项原则，其一是所谓全部赔偿原则，条文用语是“相当于另一方因此所受到的损失”，其二即是可预见规则，条文用语与现行合同法的不同是：没有用“预见到或者应当预见到的”而是“应当预见到的”。现行合同法将预见分为两种情况，一种是违约方实际预见到的，另一种是违约方没有实际预见到但应当预见到的，此处的“应当预见的”就体现了预见范围确定的观标准。与现行合同法的另一处不同是，现行合同法明确了赔偿范围包括“合同履行后可以获得的利益”，但同样受到可预见范围的限制，也就是说即使是合同履行后可以获得的利益，如果违约方不能预见也不予赔偿。国际货物销售合同公约第74条也是关于可预见规则的规定，与上述合同法的规定稍有不同之处是：公约规定，损害赔偿额与包括利润在内的损失额相等。该案依据上述规定而给予原告的赔偿范围包括预期利润及其利息。此处的问题是，预期利润的利息是违约方可以预见的吗？该利息从何时开始计算？法官并没有回答上述问题。赔偿利息的根据是涉外经济合同法第23条，该条文规定：“另一方有权收取迟延支付金额的利息”，它只能作为上述第一项判决的依据，而不能作为赔偿预期利润利息的依据。预期利润只是可能的损失，而且违约方的违约行为只是预期利润损失的充分条件，而非充要条件，即违约行为的发生使非违约方无法获得该预期利润，但即使没有违约行为，非违约方也不是必然获得该预期利润。对于预期利润的利息就更是远离违约行为。违约方至少可以提出如下抗辩：我无法预见如果履约非违约方是否会获得利润；即使会产生预期利润但该利润可能被用于消费，我也无法预见会产生利息收入。因此我认为该项利息损失是违约方在订立合同时无法预见到的。二、中国冶金进出口山西公司、山西省溢源钢铁有限公司与香港平安集团有限公司购销纠纷上诉案601997年2月24日，山西省溢源钢铁有限公司与香港平安集团有限公司订立购买一万吨炼钢生铁的买卖合同，并约定：由于溢源公司许可证因素，溢源公司委托中国冶金进出口山西公司代理出口。1997年2月28日，平安公司与山西冶金公司订立了买卖炼钢生铁一万吨的合同。3月17日，平安 公司与南韩现代商社香港有限公司签订买卖合同，约定上述一万吨炼钢生铁以单价由现代公司从平安公司买进。后被告以种种借口一直拖延交货，因此6月16日，平安公司向山西省高级人民法院提起诉讼称：双方签订的合同有效，被告不经协商一致，单方提出提价，一再推迟供货，属违约行为。请求：1、由被告赔偿现代公司向平安公司索赔的10万美金；2、赔偿平安公司利润损失万美金；3、赔偿诉讼损失人民币20万元。山西省高级人民法院依照民法通则第111条、112条第一款之规定，判决：1、溢源公司与山西冶金公司赔偿平安公司直接经济损失万美金；2、溢源公司与山西冶金公司承担平安公司诉讼损失15万元人民币。1998年9月28日，最高人民法院依据中华人民共和国民法通则第63条第2款、第65条第3款。最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见第83条，关于适用涉外经济合同法若干问题的解答中关于涉外经济合同的违约责任问题第判决维持原判。本案中法院认定原告与第三人订立的合同不能履行而应支付的赔偿金与合同如履行可以获得的利润损失属于直接经济损失。在我国民法理论上，直接损失也称作积极损失，是指既存利益因违约行为而减少的现象，有的立法称为所受损害。间接损失也称作消极损失，是指本可取得的利益因违约而未取得的现象，有的立法也称做所失利益或可得利益的损失。61依据上述对直接损失和间接损失的定义，那么预期利润属于间接损失而赔偿金损失则属于直接损失。由此可见法官的判决是不考虑理论上的定义的，同时考虑到理论上对“直接的”和“间接的”不同界定62，因此在讨论可预见范围时我不使用上述关于损失的分类。同时被告还需赔偿原告与第三人的诉讼损失，因为被告知道原告与第三人订立转卖合同，因此该诉讼损失和可以获得的预期利润属于可以预见的范围。但应注意的是，上述情形在订约时被告并没有实际获得如此信息，只是推定他了解原告订立合同的目的是为了转卖，但转卖的对象和时间是当事人双方订约时不明知的。二审法院最终确定的给予原告的诉讼损失，具体包括哪些损失没有明确说明，但可以确定的应是原告与第三人之间诉讼而产生的损失，这是可以被违约人能够预见到的损失，但不应包括原被告之间诉讼而给原告带来的损失，因为这属于法庭确定由谁承担的事项。美国普通法上有关于诉讼费用承担的案例，与本案的判决是大致相同的。1948年在MURPLYVODONNEL案中法官认为：由于A的不法行为，其自然结果，而使其对方B卷入与第三人C间的诉讼，B得向A请求其与C间发生诉讼所生的律师费用及其他一切诉讼费用。但由于A、B间发生诉讼则不能适用此项原则。63美国合同法第2次重述注释也认为，非违约方因违约而被第三方起诉所发生的诉讼费用或者为了避免诉讼而和解产生的费用是可以被合理预见到的，因此是可以获得赔偿的。二审法院维持原判的主要依据关于适用涉外经济合同法若干问题的解答中关于涉外经济合同的违约责任问题第项是关于包括可预见规则在内的损害赔偿范围的规定。违约方赔偿另一方当事人因其违约所受到的损失，“一般应包括财产的毁损、减少、灭失和为减少或者消除损失所支出的费用，以及合同如能履行可以获得的利益”。但本案的判决并没有适用可预见规则，只要是“因违约所受到的损失”就全部赔偿，在案件的审理过程中被告也没有提出损失不可预见的抗辩，只是认为原告也存在违约行为。三、陕西省丝绸进出口公司与广东省揭阳市星辉工贸有限公司、香港怡宁国际贸易有限公司购销合同纠纷案641996年1月25日原告丝绸公司受星辉公司委托与被告怡宁公司订立了一份购销镀锌板合同。同时星辉公司与揭东县科贸经济发展公司订立转卖镀锌板合同，该合同约定有定金条款。同年3月26日被告交付的镀锌板经质检部门检验确认存在严重质量问题，丝绸公司与星辉公司遂以怡宁公司构成商业欺诈为由，于1996年5月8日共同向陕西省高级人民法院提起诉讼，要求判决退回全部货物并由被告赔偿其经济损失。一审法院判决怡宁公司的赔偿损失范围包括了违约金、差价损失、星辉公司的预期利润、星辉公司双倍返还给下家的定金以及诉讼费、律师费。最高人民法院二审判决认为，合同约定的违约金以及丝绸公司实际交付款项与货物变卖价款之间的差价损失，自应由怡宁公司赔偿。因怡宁公司未能按照合同约定提供合格的镀锌板，致使星辉公司不能向其下家供货并获得预期利润，此应作为星辉公司的损失由怡宁公司予以赔偿。但星辉公司对其下家揭东县科贸经济发展公司双倍返还定金的责任，因怡宁公司在订立合同时无法预见，不应由怡宁公司赔偿。诉讼费，一审判决已确定诉讼费的数额且也判决应当由哪一方承担，故不应再作为损失由怡宁公司赔偿。因此，依照涉外经济合同法第19条的规定变更原审判决第二项为：怡宁公司向丝绸公司支付违约金人民币元、赔偿经济损失元。本案依据可预见规则判决被告承担责任的范围包括：违约金、差价损失、预期利润，但认为原告与第三人订立的合同不能履