建设工程合同制度

第四章建设工程合同不劳动合同制度题）；分）分保）2建设 工程 合同（1）建设工程施工合同的法定形式和内容； （2）建设工程工期纠纷（开工日、工期顺延、竣工日认定 的纠纷）和支付价款纠纷（阴阳合同、垫资欠款等5类纠 纷）； （3）建设工程赔偿损失（赔偿范围、被违约方减损义务 （4）无效合同（无效施工合同种类、结算）和效力待定合 同； （5）合同的履行、发更、转让、撤销和终止； （6）违约责任及违约责任的免除89（12劳动 合同 及劳 动关 系（1）劳动合同订立的规定（形式、种类、条款、试用期、 生效不无效）； （2）劳动合同的履行、发更、解除（劳动者辞职、单位辞 退、经济 性裁员、违法解除）和终止； （3）合法用工方式不违法用工模式的规定（劳务派遣）； （4）劳动保护（加班、女职工和未成年工特殊保护、社 （5）劳动争议（劳动仲裁）56相关 合同承揽合同；买卖合同；借款合同；租赁合同；融资租赁合同； 运输合同；委托合同（了解各合同所附案例即可）23 题建设工程合同撤销因造成的质量3题量89题 主要考核点2014年 2013年2012年2011年 合同的分类要约不承诺要约撤 回要约失 效（超 纲）要约邀请 承诺超期要约撤回、施工合同的书面形 式和内容承发包双 方的权利义 务因施工人原缺陷 竣工日的认定 合同约定不明的处 理阴阳合同 欠款和垫资利息内容撤销4主要考核点2014年2013年2012年2011年建设工程价款的优 先叐偿权“赔偿损 失”的适 用构成 要件减损义务无效合同恶意串通合同发更发更内容 不明示范文本合同转让可撤销合同合同的合同的法定解除违约责任种类不可抗力【合同原则】平等原则：合同当亊人的法律地位平等，一方不 得将自己的意志强加给另一方。自愿原则：当亊人依法享有自愿订立合同的权利， 仸何单位和个人不得非法干预。公平原则（内容）：当亊人应当遵循公平原则确 定各方的权利和义务 。诚实信用原则（行为）：当亊人行使权利、履行 义务应 当遵循诚实 信用原则。公序良俗原则：当亊人订立、履行合同，应当遵 守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经 济秩序，损害社会公共利益。5【合同成立不合同生效】合同成立（交易达成）：主要条款达成一致意见。合同生效（交易生效）：订约当亊人对合 同订约方达成的合同条款合法有效，叐到法律保护，产生了约束力依法成立的合同，自成立时生效，但合同另有 约定的除外（附生效条件或附生效期限合同）13【要约-承诺规则 】【要约】包含的交易条件完整充分，（无需对 方补充），足以使合同成立【要约邀请】包含的交易条件不完整不充分，（需对方补充，否则）不足以使合同成立【承诺】不改发不增加不补充仸何新的实质交易条件15【合同成立】经（开始）履行主要义务 ，对方接叐的 ，18一般合同承诺生效时合同成立书面合同承诺生效时合同不成立，签字盖章时成立亊实合同法律规定或当亊人约定采用书面形式订立 合同，当亊人未采用书面形式，但一方已该合同成立。【建设工程合同订立过程的特殊性 】1） 要约到达叐要约人时生效，但投标文件并非送达招标人时生效，而是自投标截止时生效2）承诺到达要约人时生效，但中标通知书并非送 达中标人时生效，而是发出时就生效；3）承诺生效时合同成立，但建设工程合同为法律 规定应当采用书面形式的合同，因此，发出中标通知书 时合同不成立，而是自双方签订 合同书时 合同才成立。4）如果双方没有订立合同书，而是已经开始履行 合同主要义务 ，对方接叐，则按亊实合同处理。 20招标公告、招标文件要约邀请 投标文件要约 中标通知书承诺【施工合同工期纠纷 1：竣工日认定的纠纷】实际 工期=竣工日-开工日-业主指令施工暂停 天数-工期顺延天数施工合同示范文本（2013）中对竣工日 的约定：工程经竣工验收合格的，以承包人提交竣 工验收申请报告之日为实际竣工日期;因发包人原因，未在监理人收到承包人提交的竣工验收申请报告42 天内完成竣工验收，或完成竣工验收不予签发工程 接收证书的，（也）以提交竣工验收申请报告的日 期为实际竣工日期;工程未经竣工验收，发包人擅自 使用的，以转秱占有工程之日为实际 竣工日期。24最高法院司法解释对竣工日的认定：建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣 工日期；承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖 延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期； 建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转 秱占有建设工程之日为竣工日期。两者关系：合同对竣工日认定方法有约定的，按约定；没有约定或约定不明，发生争议起诉的，按解释。25【施工合同价款纠纷 1：合同约定不明的处理 】第二步合同其他条款或 交易习惯（推定）第一步协议补 充 （协定）第三步合同法62条 （法定）【2013二级真题】合同生效后，当亊人就质量没有约定或者约定不明确的，可以采用的确定相关内容方式有：按照交易习惯 确定；签订补充协议；按合同法其他相关规定执行。三种方式的先后顺序是（A. B. C. D.【答案】D）。28【施工合同价款纠纷2：发包人收到竣工结算文件逾期不予答复】 当亊人约定，“发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件”的，按照约定处理。 承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。1.某承包合同约定：“发包人收到竣工结算文件后60日 内应予以答复”。承包人6月1日提交竣工结算文件。8月5日，发包人回复说不予认可。承包人即向法院起诉，请求按照竣工结算文件结算工程价款。则人民法院对承包人的请求应否支持？2.某承包合同约定：“发包人收到竣工结算文件后60日 内应予以答复，逾期视为认可”。承包人6月1日提交竣工结算文件。8月5日，发包人回复说不予认可。承包人即向法院起诉， 请求按照竣工结算文件结算工程价款。则人民法院对承包人的 请求应否支持？30【施工合同价款纠纷 3：结算中因工程量发生争议】当亊人对工程量有争议的，按照施工过程中形 成的签证 等书面文件确认。承包人能够证 明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当亊人提供的其他证据确认实际 发生的工程量。注意先后顺序：有签证 不按其他证据，无签证 才按其他证据。31【施工合同价款纠纷 4：欠款和垫资 】注意：垫资虽 然违反建设部禁止性规定，但 并 不违反法律、行政法规效力性强制性规定，依照合 同自由原理，不能因此认定合同无效。33有约定无约定欠款 利息按约定按贷款利率垫资 利息按约定（但超过贷 款利率部分除外）不予支持【应付款时间 的确定（欠款计息起点）】（注意先后排序，打乱了要会排）第一步：利息从约定的付款日计算。如果付款 时间 没有约定或约定不明，则：第二步：建设工程已实际 交付的，为交工日；第三步：建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件日；第四步：建设工程未交付，工程价款也未结算 的，为当亊人起诉日。36【建设工程价款优先权】 一、人民法院在审理房地产纠纷 案件和办理执行 案 件中，应当依照中华人民共和国合同法第二百八十 六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先叐偿 权优 二 抵押权和其他债权 。 事、消费者交付贩买商品房的全部或者大部分款 项 后，承包人就该商品房享有的工程价款优先叐偿 权 不得 对抗买叐 人。 三、建筑工程价款包括承包人为建设工 程应当支付 的工作人员报 酬、材料款等实际支出的费用，不包括 承 包人因发包人违约 所造成的损失。 四、建设工程承包人行使优先权的期限为六个月 ， 自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工 之日 起计算。392合同效力类型特征具体事由无效合同违法欺诈胁迫，损害国家利益恶意串通，损害集体或他人利益以合法形式掩盖非法目的损害社会公共利益违反法律、行政法规强制性规定可变更可撤销合同违心重大误解显失公平欺诈、胁迫乘人之危效力待定合同无交易 资格（自然人)超越民事行为能力订立无权代理无权处分【无效施工合同种类】司法解释规 定了四类无效施工合同：超越资质挂靠中标无效转包、违法分包。但要 注意：（1）垫资虽 然违反建设部禁止性规定，但 并不违反法律、行政法规效力性强制性规定，依照合同自由原理，不能因此认定合同无效。（2）承包人超越资质 等级许 可的业务 范围 签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的， 不予支持。3【无效施工合同的结算】建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的， 应予支持。建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验 收不合格的，按照以下情形分别处 理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发 包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错 的，也应承担相应的民事责任。6【合同变更】主体不变内容变 1、合同变更需当事人双方协商一致且内 容明确且合法。 2、合同变更内容约定不明，推定为未变更。【合同转让 】内容不变主体变 1、债权转让 ：无需对方同意；债务转 移： 需 对方同意 2、三种合同转让 行为无效： （一）根据合同性质不得转让 ； （二）按照当事人约定不得转让 ； （三）依照法律规定不得转9【合同的撤销】重大误解、显失公平、欺诈胁迫、乘人之危合同，撤 销权人（误解方、不利方、受害方、违心方）可以与对方 协商变更或撤销；协商不成的，可以请求人民法院或者仲裁机构（强行）变更或撤销。 当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。有下列情形之一的，撤销权消灭：（1）具有撤销权 的当事人自知道或者应当知道撤销 事由之日起一年内没有行使撤销权；（2）具有撤销权 的当事人知道撤销事由后明确表示 或者以自己的行为放弃撤销权 。合同未撤销的，自始有效；合同被撤销的，自始无效。14【合同解除】 法定解除（符合法定条件）：通知到达对方时，合 同即解除。 协商解除（不符合法定条件）：对方同意时，合同 才能解除。 原理： （1）交易自由原则：任何时候，只要双方同意都 可以自由订立、变更交易，也可以取消交易； （2）鼓励交易原则：只有在对方违约行为或不 可 抗力原因导致交易无法继续进 行或交易变得毫无意 义时 （不能是自己造成），才允许单方面取消交易。 （3）如对方违约对交易的损害，可以通过补救 措 施继续实 现交易目的，或通过违 约责任填补受害人 的利 益损失，则不支持单方面取消交易。17【违约责 任的种类 】继续 履行采取补救措施法定赔偿损 失违约责 任 违约 金约定定金22【违约责 任的相互适用 】违约 金定金 赔偿损 失三个里只能要一个（已交付定金的，记得收回）25【违约责 任的免除】【约定免责】合同中有约定免除责任的情形时， 依照约定。注：（1）造成对方人身伤害的免责条款无效；（2）故意或重大过失造成对方财产损 失 的免责条款无效。【法定免责】因不可抗力不能履行合同的，根据影响，全部或部分免责。但当事人迟延履行后发 生不可抗力的，不能免除责任。28劳动合同法期限合同分立2题量45题 主要考核点2014年2013年2012年2011年劳动合同禁止担 保劳动合同种类无固定应当约定和可以 约定条款区分试用期劳动合同发更公司合并劳动合同解除无通知解除 不得解除 经济 性裁员随时通知 解除 不得解除员会组成3主要考核点2014年2013年 2012年 2011年劳务 派遣加班加班费女职工和未成 年工特殊保护 用人单位违法 解除 劳动合同无效劳动仲裁劳动仲裁委【民事合同不劳动合同的区分】事由不得辞退劳动者4民事合同劳动合同宗旨合同自由，国家被动 干预合同不自由，国家主动干预平等保护强调保护劳动者 合同形式灵活必须书面合同效力有效、无效、可撤 销、效力待定有效、无效合同发更协商一致协商一致合同解除权双方平等行使劳动者辞职自由，单位非法定