房地产项目(公司)并购法律实务解析
房地产项目（公司）并购法律实务房地产项目（公司）并购法律实务引言引言我们都是做律师的，很多问题都需要我们一起来讨论，今天跟大家是交流，而不是讲课，在讲的过程中有一些可能不是那么明确，希望大家在这个课堂进行当中有一个互动。我来自盈科房地产开发法律事务部，盈科这两年发展非常快，在北京应该是最大的律师事务所，整个办公面积是 8000 多平米，执业人数总共有 600 多人，执业律师有 300 多人，在三年之内，我们会在全国省会城市以及当地市建分所，包括国外。三年之内，我们的目标是要做成亚洲最大的律师事务所，全球前十的律师事务所。盈科律师事务所分得比较细，目前为止成立了 30个中心部门，我这个部门专门做房地产开发的。我们的部门主要做四大业务，一个是房地产并购；第二是房地产项目的融资；第三房地产开发全程的法律服务；第四是房地产开发有关的诉讼。今天为什么要讲这样题目，因为不管在房地产公司做法务还是做律师，特别是要做一个专业的房地产律师，房地产并购的业务是房地产律师非常重要的业务，而且涉及的金额一般比较大，如果说这个业务比较精通，那律师业务的能力能够提到一个很高的水平。大的房地产公司，法务总监和法务经理，都有一些联系，包括华润、万通、万科的地产公司都比较熟，据我了解的情况，大的房地产公司，每年的并购业务量比较大，因为要扩张，扩张最快最有效的方式就是并购，如果在一个地方，成立一个房地产公司，再招人、运作，那这个周期比较长。所以房地产并购业务对律师来讲非常重要，这是我为什么选择这样的题目跟大家交流的原因。今天我想讲六方面的内容：（一）跟房地产项目(公司)并购相关的重要知识。因为要做房地产并购，很重要的知识是必须掌握的，如果不掌握这些知识，在做并购时，就会出大问题。（二）房地产项目(公司)并购的动机。房地产公司或者别的公司进行房地产项目或者公司的并购是什么目的，为什么要进行并购。（三）房地产项目(公司)并购的主要方式及决定因素。房地产并购当中，可以选择的方式有几种，这几种方式当中，应该怎么选择，在什么情况下选择这种方式，什么情况下选择哪种方式。（四）房地产项目（公司）并购的主要环节及常发问题。做一个房地产项目的并购或者一个房地产公司的并购，需要经过哪些环节，各个环节的主要内容和工作内容是什么。在每个阶段每个环节当中经常发生什么样的问题。（五）房地产项目(公司)并购的疑难问题探讨。在并购刚才中或者并购完以后，可能会发生一些问题，这些问题可能是疑难问题，可能会存在不同的观点，或者在法学界、理论界、实务界可能有一些争议。但通过这种探讨，能够明确目前司法界或者理论界主流的观点是什么。（六）律师如何接谈房地产项目(公司)并购业务。比如说有一个业务要来了，别人通过朋友或者通过什么渠道给我们介绍了这么一个业务，我们拿到了信息，我们怎么样谈下来，在谈过程中，注意哪些问题。我想从自身的体会跟大家做一些交流。今天我主要跟大家交流这六个问题。一、与房地产项目（公司）并购相关的重要知识一、与房地产项目（公司）并购相关的重要知识（一）获取房地产项目的几种方式（一）获取房地产项目的几种方式要获取一个房地产项目的话，要了解有哪几种方式。从大的分类来讲，一种是直接的方式，另一种事间接的方式。1.1.直接的方式直接的方式（1 1）公开市场招标、拍卖、挂牌）公开市场招标、拍卖、挂牌上次有一个房地产律师说：“招拍挂”是什么意思？我很纳闷，一个做房地产的律师竟然不知道，如果跟客户在谈的过程中，这些东西不懂就会闹笑话。“招”就是招标，“拍”就是拍卖，“挂”就是挂牌。这很简单。招标、拍卖、挂牌的定义我也不念了，关键是掌握两个知识点：第一个，哪些用地是必须以招标、拍卖、挂牌的方式出让，哪些用地可以协议的方式出让的。招标、拍卖、挂牌最主要的区别是什么？了解这个区别以后，就会引导找到工作的重点。辅助开发商去拿地，我们的工作重点在哪里，这是我们要搞清楚的。哪些土地是可以协议出让的或者划拨的？土地原始的取得是两种方式，一种是划拨，另一种是出让，出让又有协议出让，还以招标、拍卖、挂牌的方式出让。哪些是可以协议出让的，哪些是必须招标、拍卖、挂牌的。必须以招标、拍卖、挂牌方式出让的用地范围，一个是工业用地。工业用地在 2007 年以前是可以协议出让的，但 2007 年以后，就不行，必须以公开的招拍挂的方式出让，这是 2007 年发生的一个变化。还有商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地，最关键的词就是“经营性用地”以及同一种地有两个以上的意向用地者。这是我们必须以招拍挂的方式进行出让的范围。哪些可以进行协议出让？除了划拨（军事用地、政府的办公用地、医院、学校这些用地是可以划拨的，国土资源部专门有一个划拨用地目录）方式和以招拍挂方式出让的范围之外的情况，例如，开发区和科技园区内的科技产业相关用地。现在各个地方房地产政策把握力度大不一样了，北京比较严格，但其他的地区相对来讲，比较松，所以有时候拿地，内部的运作也很重要。我们现在只能说，按照法律、按照政策应该是怎么样的，我只能跟大家这么讲。招标和拍卖、挂牌规则的主要区别：最重要的是出价，如果是招标方式，不见得出价最高就能拿到这个地，招标有一个评标的办法，招标文件里有一个评标的办法，会按照评标的办法就你这个投标进行评审，评审一般是综合的，不是你出价最高就能拿到。如果其他方面不比别人差，同时出价是最高的，当然可以拿到。拍卖和挂牌很明确，谁出价最高，谁就能够拿到这个地。2002 年政府实行招拍挂以后，最主要的是 8·31大限用招拍挂方式以后，房价就一直往上冲，罪魁祸首是谁？很多人说是政府，政府说，罪魁祸首不是政府，因为土地的价格占房地产的价格很低，不到 30%，40%，房价的价格还是由市场来决定的，不能说和政府有关系。这个问题各个看法都有。是不是跟政府有关，大家可以去思考。北京市朝阳区北四环东路 73 号住宅及配套项目以招标方式出让，最后中标的是中远房地产开发有限公司，也就是现在的远洋地产。在这里，远洋地产出价是 17亿 8 千万，北京金隅嘉房地产公司是 17 亿 5 千万，这块土地的一级开发是由第五个单位来做的，很多的房地产开发企业，为什么热衷于做房地产开发？挣钱在北京是 8%，但只是 8%吗？还有没有别的办法还可以挣钱？很多房地产开发企业会采取别的手段，从挣钱的角度来讲，不止 8%。刚刚讲了跟政府的关系，在做一级开发过程中，首先跟政府的关系要很好，因为很多的手续。在做的过程当中，跟相关政府部门要打交道，另外很重要的是，要了解这块地重要的信息，项目的信息要清楚，招标方式，在投标时，针对性很强。为什么很多开发商热衷于搞一级开发，这是很重要的原因。石景山区石槽住宅、商业及配套用地。招拍挂的价格以协议的方式出让根本不一样，政府说，跟政府没有关系，其实还是有的。价格的形成是市场决定的，价格是由市场供需来决定的，但在房地产当中很特殊，因为土地是不动产，这块地没了就没了，不像别的商品，别的商品还可以生产，土地是不可能再生产的，所以有特殊性。这块地最终是远洋地产中标，远洋地产出价 16 亿 5千万，比出价更高的有大连经济技术开发区世元房地产开发有限公司，出价 17 亿，多了 5 千万，但最终他没有做，在这块地里面，是远洋地产做的一级开发，从这里就说明，在招投标的方式下，不见得出价最高，就能目前拿到土地。（2 2）房地产项目的转让（收购）房地产项目的转让（收购）房地产转让的条件：在法律上必须要了解房地产转让的条件是什么，实际上房地产管理法很明确，房地产管理法原来是 38 条，现在是 39 条很明确，涉及的条件有两个：第一个是说，已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；在 2007 年以前，为了拿到土地证会采取一些办法，比如说分割，把整个地分成几块，交完一块，就给一块土地使用权证，然后盖房，盖完销售，拿销售的钱再交下一块地的土地出让金，很多人会采取这种方式，但是 2007 年以后，就不能这样了，必须全部交完以后才能取得。第二个条件是完成开发投资总额的 25%以上，转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书。我讲一个案例，这个案例在前几年发生得非常多，而且都是大标的，都是几千万以上，什么案子呢？跟现实有关，我们没有达到房地产管理法规定的条件，投资总额还没有达到 25%的情况下，签定了一个房地产项目转让目前的合同，这个转让合同的效力怎么样？是有效的还是无效的？有效的理由是什么？【学员：这并不是效力性的规范，这只是管理性的规定。】【王龙兴：那什么是效力性的规定，什么是管理性的规定？】【学员：效力性的规定就是针对合同契约本身效力性评价的一个规范，管理性的规定只是对内容有条款，涉及不到本身合法有效的问题，这是我个人的理解。】非常好，实际上对什么效力性的规定，什么是管理性的规定，大家都很模糊，谁敢说一定能够分界得很清楚，我觉得在这个问题上，做实务，就得看最高院的态度，房地产管理法有一条规定，要预售，必须取得预售许可证。最高院司法解释很清楚，在起诉之前，如果还没有取得预售许可证的话，这个预售合同就是无效，这说明房地产管理法把预售许可证的取得作为预售的条件，是一个效力性的强制性的规定。法律解释从哪里来？解释就从房地产管理法的规定来。以前的 38 条，现在的 39 条，这个规定，你认为它是一个管理性的强制性规定，你的回答非常正确，因为最高院已经通过指导案例明确了，在这个条款当中，就是管理性的强制性规定，而管理性强制性规定和现在的强制性规定依据在哪？违反管理性的强制性规定不导致无效，只有违反效率性的强制性规定才会导致合同无效，这有依据吗？能直接找到依据吗？合同法解释二已经很明确了，2009 年 4 月份出台的合同法司法解释二，这个解释大家如果没有看，我建议一定要看，因为这个解释应该是革命性，对合同法是革命性的，比如说第 26 条说到情势变更问题，原来合同法立法时，这个探讨了很长时间，最后在立法通过时，就删掉了。司法解释现在很明确了，是可以采用情势变更的，后来又发了一个通知，关于稳定大局正确适用情势变更的通知，通知里明确了，可以适用，但是要非常谨慎地使用，如果要适用就要报高级人民法院，必要时要报最高法院，很严格。合同法有一个规定，一定的违约金过分高于损失的，一般可以申请适当降低，什么是“过分高于”？这个司法解释里就说了，降 30%，这是一般的标准，当然还有别的，非常重要的司法解释。所以大家一定要看。以前我们做过很多老案子，其中一个很大标的的案子，在江苏高院审的一个案子：一块土地，土地是 10 亿，他转让，在没有达到了 25%的情况下，就跟对方签订了一个房地产项目的转让合同，签完了以后，收购方给他付了 2000 万，后来因房地产市场的变化，地价就涨了，出让一方就不想履行这个合同了，理由是房地产管理法38 条很明确，房地产必须达到 25%，现在签合同还没有达到，所以这是无效合同，而合同法第 54 条第 5 项很明确，违反法律和行政法规的强制性规定是无效的，而房地产管理法是法律，所以这个合同就是无效的，不能要求继续履行，后来就发生了纠纷。二审到最高院，最高院也很明确，就是有效，房地产管理法39 条只是一个管理性的规定，不是一个效力性的规定，所以违反这个规定，只是影响他的履行，效率不会受到影响，所以，这个现在很明确。但我看了很多律师还不懂。这个已经很明确了，没有争议了，如果哪个法官看有争议，把最高人民法院有民一庭有一本书叫民事审判指导参考，那本书有这样的案例，拿了给法官看，用案例说服法官没有问题。2.2.间接方式间接方式国家实行招拍挂以后，价格猛涨的情况下，很多大公司并购采取的一个很重要的方式就是间接的方式。间接方式主要有两种：一种是兼并公司；另外一种是通过股权收购，间接持有房地产项目，这种目前用得比较多，因为这种情况下，价格相对比较低一些。（二）前述取得房地产项目几种方式的不同之处（二）前述取得房地产项目几种方式的不同之处直接的方式也好，间接的方式也好，都有哪些不同，只有搞清哪些不同，才能说采取哪种方
