侵权法立法模式：全面的一般条款+全面列举

庵A5K中屈法律所, www.9ask.cn上网找律师 就到中顾法律网快速专业器决您的法律问恶Tww.9ask.cn 免费法律咨询3分钟1W%回复:权法立法模式：全面的般条款+全面列举一、一般条款模式法国民法典第1382条和第1383条首创了侵权行为法的“一般条款”立法模式，即对 过错（故意和过失）侵权责任的共同要件进行抽象，将其分别规定在两个条文中，不再对各种具 体的过错侵权行为进行列举性规定。（注：马育民先生翻译的法国民法典（北京大学出版社 1982年版）没有在第1382条和第1383条中区别故意和过失，以至于难以理解第1383条的存在 意义。冯？巴尔教授认为，“在法国民法典第1383条中，其所宣称的法律内容是，一个人 不仅对故意行为（民法典第1382条）承担责任，而且对于他或她的过失或疏于注意造成的损害承 担责任（参见冯？巴尔：欧洲比较侵权行为法，张新宝译，法律出版社2001年版，第18页）。 按照这一解释，比较好理解法国民法典第1382条与第1383条之间的逻辑关系：前者是关于故 意侵权责任的一般条款，后者是关于过失侵权的一般条款，接下来的第1384条第1款则是关于 准侵权行为责任的一般条款。）在司法实践中，凡是符合”一般条款“规定的全部要件之行为， 都被认定为侵权行为，加害人应当承担相应的民事责任。此外，法国民法典第1384条第1 款可以认为是对”准侵权行为“民事责任的一般条款规定，而后面的各款都是由1922年以来的 法律所补充，是在”准侵权行为一般条款“之下的列举性规定。第1385条和第1386条是立法 者当初就列举的两种准侵权行为责任（动物致人损害责任和建筑物致人损害责任）。法国民法典侵权行为法的立法模式有如下特点：（1）“三分法”的一般条款模式。法典 用三个条文分别规定了故意侵权、过失侵权及准侵权行为责任的全部要件；（2）列举准侵权行为。 立法者在制定民法典时就认识到对准侵权行为需要做出列举性规定，在其后一个半世纪又多次 补充了有关准侵权行为的内容。（3）条文少体系简略。由于法典对侵权行为法的规定采用了一般 条款模式而且不对自己加害行为造成的损害进行列举，使得法律条文少体系简略，整个侵权行 为法只有5条规定。这种立法模式的优点和缺点都是十分明显的：采用一般条款对三种侵权（故 意侵权、过失侵权和准侵权）责任做出概括性规定，避免列举各种具体侵权行为产生的遗漏，因 此具有高度的包容性和扩张性。其缺点是给予法官的指示太少，使得后者在司法审判中享有过 多的自由裁量权。二、列举模式德国立法者选择了与法国民法典不同的侵权行为法立法模式，除了法律文化对立方面 的原因外，更重要的是立法者认识到：“将解决应当由立法解决的问题之职能交给法院，既不 符合本草案的本意，而且从德国人民对法官的职能之一般观点来看也是不能接受的。”（注： Prot.II（1898），p.771.）基于这样的指导思想，德国民法典将各类侵权诉因类型化，对侵 害受到法律保护的各种权利的行为进行列举（第823条第1款），然后还通过“违法保护他人目 的的法律”（第823条第2款）、“违反善良风俗的故意损害”（第826条）、侵害信用、侵害贞 操几个补丁来完成对自己加害行为的规定。（注：前两个补丁现在仍然受到重视，后两个由于法 律的发展已经不被人重视。侵害信用权的诉因已经被侵害一般人格权和侵害企业营业权的诉因 取代，而德国法院近50多年来没有适用侵害贞操权的规定判决过任何案件。）尽管有学者认为德国侵权行为法的立法体系采取了有限的一般条款+列举的模式，（注： 参见王利明：论侵权行为法的独立成编，载张新宝主编：侵权法评论（第一辑），人民 法院出版社2003年版，第17页。）但是我认为德国侵权行为法中不存在任何形式的一般条款： 首先，它没有对适用于全部侵权责任的构成要件做出抽象规定;其次，它没有对仅适用于过错责 任或自己责任的侵权责任的构成做出抽象规定;最后，它对自己加害行为进行了列举，这种列举 主要是以行为侵害的不同客体（即受到侵害的权利）作为划分标准。此外，德国民法典还列举了 一系列准侵权行为或特殊侵权行为。立法者当时即认识到，仅仅将侵害5种绝对权利的行为确 定为侵权行为，势必使得侵权行为法的调整范围过于狭窄，不能完全发挥其功能，于是在侵害 生命、健康、身体、（人身）自由和财产所有权等权利之外还规定了另外几个补充的诉因。即使 这样，也没有能够完全解决侵权行为法调整范围过于狭窄的问题，德国最高法院又以民法典第 823条第1款中的“等权利”为基础，依据宪法（基本法）创设了 “一般人格权”和企业或经营 者的“营业权”。为了解决侵权行为法调整范围过于狭窄的痼疾，德国学者发明了缔约上的过 失责任理论、具有保护他人功能之契约的理论、侵害纯粹经济利益的侵权行为理论等。德国立法者认识到过分概括的侵权行为法一般条款不足以给法官提供充分的指示指导其判 案，而需要通过列举的方式给法官更多、更明确的指示，这无疑是正确的，值得我国立法借鉴。 但是不规定一般条款而直接对各种侵权行为进行列举，所冒的风险也是巨大的：试图完全列举 所有侵权行为几乎是做不到的，即使是在英美法国家，判例法在对绝大多数侵权行为进行列举 之后，也不得不保留“过失侵权”作为“口袋式”的概括性诉因；（注：参见张新宝：侵权行 为法的一般条款，法学研究2001年第4期。）试图以已经为法律所认可的几种绝对权利 为划分标准来列举侵权行为也是不可能获得成功的：其一，民法对权利的确认是发展变化的； 其二，在权利之外，还有一些利益（如德国学者认识到的纯粹经济利益、精神利益）需要得到侵 权行为法的保护。三、全面一般条款或有限一般条款德国民法典颁布以来，其所取得的比较法上的成就毫不逊色于法国民法典，但是 其侵权行为法模式只被大清民律草案和中华民国民法典（现仍在我国台湾地区有效）等 少数立法所采纳，近100多年来修改或颁布的民法典侵权行为法大多采用了一般条款+列举的 模式。就一般条款而言，有些采用了全面的一般条款，有些则采用了有限一般条款。前者如日 本民法（第709条）和意大利民法典第2043条、埃塞俄比亚民法典第2027条、俄 罗斯联邦民法典第1064条、荷兰民法典第6编第162条、越南民法典第609条以及 我国民法通则第106条第2-3款;后者如阿尔及利亚民法典（第124条）。全面一般条款是指在侵权行为法中居于核心地位、作为一切侵权责任请求权（诉因）之基础 的法律规范。这个一般条款具有两方面的功能：（1）作为民法典调整的所有侵权责任之请求权基 础，在这个条文之外不存在任何民法典条文作为侵权责任的请求权基础；（2）它决定侵权行为法 的框架和基本内容，侵权行为法的其他部分都是对这个一般条款的解释、展开和关于其适用条 款的规定，或者对这个一般条款所调整内容的列举性规定。有限一般条款是指仅仅适用于自己 加害行为责任（或一般侵权行为责任、过错侵权责任）的一般条款。无论是规定全面一般条款还 是规定有限一般条款，都必须对其适用条件等做出解释性或限定性规定。因此，采用全面一般 条款，对其的解释性、限定性规定适用于全部侵权行为法，既有利于保持侵权行为法体系的内 部和谐又可以节省条文。在这样的一般条款之下，侵权行为法体系分三个层次加以展开：第一 个层次是对一般条款做出必要的解释性规定以及对其适用条件等做出规定，这些规定也适用于 第二层次列举的各种侵权行为责任。第二个层次是依据科学的分类标准对主要的、常见的侵权 责任进行列举性规定，不仅列举自己加害行为责任，也列举对他人致人损害、物件致人损害的 责任以及危险责任;不仅列举无过错责任的侵权也列举过错侵权。因此这种对主要、常见的侵权 责任之列举应当被认为是全面列举而不是完全列举。第三层次是对侵权的民事责任方式之适用 的规定。只规定侵权行为法一般条款而不对具体侵权行为加以列举的立法例至今没有出现过;相反， 采用一般条款的立法例都对具体侵权行为举行列举，所不同的是，有的全面列举，有的则部分 列举。我们认为，即使是采用全面一般条款，也有必要对各类侵权行为（和准侵权行为）责任进 行全面列举：（1）全面列举可以给法官更多更明确的指示，服务于司法判决的统一性和确定性要 求；（2）如果说在全面一般条款下有必要对特殊侵权行为或准侵权行为责任加以列举的话，也就 有同样的理由对一般侵权行为或自己加害行为责任进行列举规定。全面列举是指对主要、常见侵权行为和准侵权行为责任的列举性规定，而不是也不可能对 所有侵权责任都在民法典中加以规定。这样的列举性规定不是重复一般条款已经解决的共性问 题，而是规定某类侵权或准侵权行为在构成要件、抗辩事由、责任承担等方面的特殊要件。四、列举的分类标准：回到罗马法早在罗马法时代，人们就将侵权行为划分为“私犯”与“准私犯”，前者指行为人自己实 施加害行为对他人私权的侵犯，后者则指被告虽然没有实施加害行为，但是基于法律规定需要 对他人造成的损害或物件致人损害承担责任的情况。（注：十二表法第八表虽然以“私犯” 为题，但是包括了自己加害行为责任与动物致人损害（第6-7项）责任的内容。关于“准私犯” 在罗马法中的情况，参见周相等：罗马法，群众出版社1983年版，第257页以下。）至法 国民法典，侵权行为法的条文虽然比较少，但是仍然保留了 “侵权行为”与“准侵权行为” 的划分，（注：参见法国民法典第4编第2章标题。）使得人们能够清楚地将自己加害行为 的责任与对他人（如仆人、雇员、被监护人等）致人损害的责任及物件（动物、建筑物）致人损害 的责任区别开来。但是到了德国民法典，这样的分类就再也看不到了。其后的立法例和法 律理论为摸索侵权责任新的分类付出了艰苦的劳动。有的以归责原则为标准进行划分，将侵权 行为分为过错侵权与无过错侵权;有的以是否被法典所列举为标准将侵权行为划分为一般侵权 行为与特殊侵权行为。现在看来这些划分方法对建构侵权行为法“分则”均有局限：（1）有些侵 权行为（或准侵权行为）在有的国家可能承担过错责任，在另一些国家则可能承担无过错责任； 即使同样一种侵权行为，也可能适用两种归责原则，（注：如产品责任，在美国侵权行为法中， 原告可以以过失责任起诉，也可以以严格责任起诉（参见杰瑞?J?菲利普斯：产品责任法（第 5版）,法律出版社1999年英文版，第34页以下）。同样，监护人对无行为能力的被监护人承 担无过错责任，对限制行为能力的被监护人致人损害则承担过错推定的责任。）因此不可能用归 责原则作为标准对侵权行为进行十分科学的分类。（2）将侵权行为划分为“一般侵权行为”与“特殊侵权行为”同样是有问题的，因为划分的标准具有极大的不确定性。如果在一般条款下 进行全面列举，则民法典侵权行为法中的所有列举的侵权行为都会被认定为“一般侵权行为”； 而在那些只对部分侵权行为进行列举的立法例中，没有列举的侵权行为会被当作“一般侵权行 为”，被列举的侵权行为会被当作“特殊侵权行为”。另一个可能的理解是，将民法典中规定 的侵权行为认定为“一般侵权行为”，而将特别法中规定的侵权行为认定为“特殊侵权行为”。也许正是认识到上述分类方法的局限性，晚近的民法典在侵权行为分类上将眼光再次投向 罗马法或法国法，如埃塞俄比亚民法典将侵权责任分为“因过犯所生责任”和“过犯阙如 的责任”，前者即为自己加害行为的责任，后者即为对他人致人损害和物件致人损害的责任， 十分清晰明了。阿尔及利亚民法典也如此，将侵权责任分为“自己行为所生之民事责任”、 “第三人行为所生之民事责任”和“事件所生之民事责任”。（注：荷兰民法典关于侵权责 任的第二节也采用了这种分类方法。）回到罗马法或法国法，在侵权行为法“分则”构建上，采 用自己加害行为的责任与“准侵权行为的责任”（细分为对他人致人损害的责任和对物件致人 损害的责任）的分类是比较科学的：自己行为和他人致人损