我国国际经济贸易仲裁委员会深圳分会

编号：时间：2021年x月x日书山有路勤为径，学海无涯苦作舟页码：第1页 共1页中国国际经济贸易仲裁委员会深圳分会时间：1999-05-18 当事人: 法官: 文号:731中国国际经济贸易仲裁委员会深圳分会(下称深圳分会)根据申请人香港××有限公司与被申请人××食品企业集团公司于1991年5月15日签订的“合资经营××纸品机械有限公司合同”(下称合资合同)中的仲裁条款以及申请人提出的仲裁申请，于1998年1月22日受理了双方当事人关于上述合资合同的争议仲裁案。本案程序适用1995年10月1日起施行的中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则(下称仲裁规则)。依照仲裁规则的规定，申请人选定了仲裁员，被申请人选定了仲裁员;因双方当事人未在规定的期限内共同选定首席仲裁员，中国国际经济贸易仲裁委员会主任指定了首席仲裁员。该3名仲裁员于1998年2月23日组成仲裁庭审理本案。仲裁庭商深圳分会秘书处于1998年4月8日在深圳第一次开庭，后又于1998年7月3日在深圳第二次开庭。双方当事人均依时出席了两次庭审。在两次开庭中，仲裁庭听取了双方当事人的陈述和辩论，并对本案的有关事实作了调查。双方在第二次开庭后又补充了有关材料，深圳分会秘书处已分别转送对方当事人。在第二次开庭后的1998年10月6日被申请人请求仲裁庭主持调解，但申请人未予同意，因此仲裁庭未进行调解。由于本案案情较为复杂，仲裁庭两次开庭，经仲裁庭要求，深圳分会秘书长于1998年11月23日决定将本案作出裁决的期限延长至1999年5月23日。1999年5月18日，仲裁庭作出本裁决书。现将本案案情、仲裁庭的意见及裁决分述如下。一、案情1991年5月15日，申请人作为乙方，被申请人作为甲方，双方在中国广州签订了合资合同。该合资合同的有关内容如下：(一)双方本着平等互利的原则，通过友好协商，同意在中国××市共同投资兴办“××纸品机械有限公司”(下称合资公司)。合资公司的组织形式为有限责任公司，合营双方以各自认缴的出资额对合资公司的债务承担责任。各方按其出资额在注册资本中的比例分享利润和分担风险及亏损。(二)合资公司的经营范围：(1)生产纸箱、彩盒、食品烧烤炉;(2)承接机械零件的加工业务。(三)甲乙双方的出资额共为人民币1015万元，以此作为合资公司的注册资本。其中：甲方以现金人民币507.5万元出资，占50%;乙方以纸箱、机械生产设备和现金投资，总额折人民币507.5万元，占50%，按投入当时国家汇率折合，以港币投入。双方出资必须在合资公司注册登记后20天内缴清。(四)合资公司对外签订技术转让合同、设备购买合同，须经董事会确定，作为合资合同的组成部分。合资公司产品内外销比例分别为：80%外销，20%内销。(五)董事会是合资公司的最高权力机构，决定合资公司的一切重大事宜。董事会由6人组成，甲乙方各派3人。董事长1名，前10年由甲方委派，后10年由乙方委派。副董事长1名，前10年由乙方委派，后10年由甲方委派。董事和董事长任期4年，经委派方继续委派可以连任。合资公司实行董事会领导下的总经理责任制，负责合资公司的日常管理工作。设总经理1备副总经理2名，副总经理协助总经理搞好经营管理。总经理、副总经理由董事会聘任，任期2年;副总经理以下高级职员由总经理推荐，报董事会批准。(六)利润分配和亏损承担：合资公司所得利润总额应依法缴纳所得税，并按合同规定在税后利润中提取职工奖励及福利基金、储备基金、企业发展基金“三项基金”后，再按甲乙双方在注册资本中的出资比例进行利润分配。提取“三项基金”的比例由董事会确定。合资公司如有亏损、风险，也按甲乙双方在注册资本中的出资比例承担，并以各自的出资额承担其有限责任。(七)合资公司的合营期限为20年，从合资公司营业执照签发之日起计。合营期满或提前终止合营，合资公司应依法进行清算，清算后的财产，根据甲、乙各方投资比例进行分配。(八)由于一方不履行合资合同、章程规定的义务，或严重违反合资合同、章程规定，造成合资公司无法经营或无法达到合同规定的经营目的，视作违约方片面终止合同，对方除有权向违约一方索赔外，并有权按合同规定报原审批机关批准终止合同，如甲乙双方同意继续经营，违约方应赔偿合资公司的经济损失。由于一方过失，造成合资合同及其附件条文不能履行或不能完全履行时，所造成的一切损失由违约方承担。如属双方的过失，根据实际情况，由双方分别承担各自应负的违约责任。(九)凡因执行本合同所发生的，或与本合同有关的一切争议，双方应通过友好协商解决;如果协商不能解决，应提交中国国际经济贸易仲裁委员会深圳分会，根据仲裁程序暂行规则进行仲裁。仲裁裁决是终局的，对双方均有约束力。(十)本合同的订立、效力、解释、履行和争议的解决，均受中华人民共和国法律的管辖。双方当事人在履行合资合同的过程中发生争议，因协商不能解决，申请人依据合资公司中的仲裁条款向深圳分会提请仲裁。其仲裁请求如下：(一)裁决终止合资合同，组织清算委员会，对合资公司依法清算。(二)裁决被申请人承担裁决作出前因被申请人违约，非法剥夺申请人股权期间，合资公司发生的一切损失。(三)裁决被申请人承担，因被申请人严重违反合资合同及章程、侵犯申请人的股东及其他权利而造成申请人的直接经济损失人民币16186381.90元(折合港币15127458.00元)及港币450113.63元，合计港币15577571.63元。(四)裁决被申请人赔偿因被申请人严重违反合资合同及章程致使企业无法继续经营，而给申请人造成的未来171个月可得利润及权益损失港币38484716.22元及人民币36101470.41元(折合港币为33739691.00元)，合计港币为72224407.22元。(五)裁决被申请人承担本案一切仲裁费用及申请人为本案所付的律师费。申请人在仲裁过程中陈述的要点如下：(一)合资公司成立伊始，双方求大同存小异，充分运用董事会集体决策机制，使合资公司有序、高效地运作，但是，自被申请人委派的第三任董事长上任以来，从未召集过一次有效的董事会会议去认真研究并解决合资公司的经营管理问题，而是抛开董事会、总经理负责制的经营管理体制，以双重法人代表的身份直接干扰合资公司的正常生产运作，被申请人违反合资合同的事件时有发生。为了理顺各方面关系，申请人提议召开董事会会议，但被申请人一再称条件不成熟，不同意召开董事会会议。1997年10月16日，申请人突然接到被申请人通知，要求于当月18日召开董事会会议，由于时间太仓促，不具备召开董事会会议条件，申请人于当天书面向×××董事长阐明了意见。但董事长不顾有关中外合资法律法规、合资合同及章程的有关规定，召开了所谓合资公司董事会特别会议(申请人无任何成员参加)，并作出了所谓的五点会议决定，非法免去外方副董事长的总经理职务，并“任命”中方人员为“代总经理”。该次“董事会特别会议”显然是不合法的，是被申请人的严重违约行为：(1)中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例及合资公司章程均规定董事会会议应有2/3以上董事出席方能举行，不足2/3人数时，其通过的决议无效;(2)合资公司章程第18条规定“在会议召开前30天发出召集会议的书面通知”，但申请人方的董事接到被申请人方发出的于1997年10月18日召开董事会会议的通知时，与开会的间隔只有两天，这显然违反合资公司章程;(3)被申请人抱着与董事会的宗旨和功能完全不符的意图去开董事会会议，实际上把董事会变成了被申请人单方的组织。(二)被申请人从1997年下半年开始实施了一系列违反合资合同及章程的行为。1997年10月18日非法召开的董事会会议即是违反合资公司章程的明证。其起因主要是有关申请人收取5%佣金问题，以及有关申请人与合资公司之间代购原材料及代收货款结算的对数问题。由于申请人为销售产品付出了劳务及其他成本，有权要求受益人支付佣金，而且申请人销售合资公司产品不赚差价只收佣金的行为属于代销行为，有法律依据，中方对此也隐约地不予否认;至于收多少佣金合法、合理，取决于双方的协商，1992年的两份董事会决议就是双方协商的结果。申请人除了承担必需的人员工资房租、税收等成本外，还承担相当大的风险，收取5%的佣金并不为过。被申请人认为××市政府对佣金有限制规定，但不知出自哪个文件。申请人也没有违反1992年9月30日签订的协议。根据该协议第三条“××公司(即合资公司，下同)与香港××纸品厂有限公司的往来款项，主要是香港××纸品厂有限公司代付××公司在香港发生的货款，按月结形式对算，差额部分应汇还对方，或以下月为期限，按市场利率计收资金占用费。”该协议第二条：“代购货物经验收合格后，按月向××公司收取货款，并按此购货物总金额的1%加收手续费，可以从代××公司收取货款中扣除”，被申请人指责申请人侵占合资公司货款一说根本不存在，被申请人的指责只是基于单方的而且不齐的财务依据，在计算上不计占用利息。申请人扣款一是基于协议的明文授权;二是基于正确齐备的收付货款资料，并且对占用资金按市场利率计入利息。申请人在被申请人单方委托会计师事务所审计后也委托另一家事务所作了审计，结论是申请人并不存在拖欠合资公司货款，倒是合资公司拖欠申请人原材料款及利息。被申请人方的×××不断以董事长的名义对内发布命令，其做法照搬国有企业传统的行政管理模式，在合资公司中是完全违法的，必将使合资公司发生混乱，使其他股东的合法权益受到侵犯。此处需要特别指出的是以下两点：1.关于免去×××的总经理职务，被申请人抛出三点理由：一是×××兼任申请人总经理，有不正当竞争之嫌;二是×××已任职达5年之久;三是特别会议决议中讲的×××有营私舞弊等缺陷。这三点理由均毫无事实根据，首先×××是申请人的董事长而非总经理;其次，×××尽管担任总经理一职有多年，但最近的一次聘任是1997年6月23日，这一届的任期尚未届满;第三则完全没有事实依据。2.特别董事会的强行召开客观上已将申请人完全排除出公司决策机构。在该会召开前一段时间内，双方的关系已趋紧张，有关总经理人选等公司重大问题的决定更需要比平常多的协商和忍让。关于召开董事会，申请人的意见本来就是一直想召开的，但应在平等协商的气氛下按规定的程序来办。即使双方暂时走不到一起，那么也可以寻求其他合理合法的途径。照被申请人的逻辑，当申请人在8、9月份数次三番要求×××召集董事会而其加以推延时，申请人的3名董事也可以召开一个特别董事会，作出所谓董事会决议，但不能解决问题。10月18日的特别董事会肯定是一次不必要的会议，遗憾的是被申请人到现在仍坚持召开这次会议的必要性，这充分说明被申请人对这样做会造成何种后果是明知的，故对由此产生的一切后果理应承担相应的法律责任。(三)被申请人的一系列违法行为已使目前双方确已无法继续合营下去。合资公司自投产当年即开始赢利，但自×××带领被申请人一班人搞乱企业后，首次出现亏损现象。事实证明，一个缺乏技术、资金、市场、原料的企业怎能不亏呢?而在上述方面拥有优势的申请人却被完全排除在企业管理之外，被剥夺股东权利。此外，被申请人制造的另外两个因素使得申请人无法再与被申请人合营下去。第一，被申请人曾以侵占罪为名向公安机关报案，使用非法手段，诽谤申请人董事长×××先生，公安机关曾立案并对×××先生采取强制措施。尽管现在加在×××先生身上的一切污蔑不实之词已被公安机关推掉并撤销该案，但这给×××先生个人带来的阴影却难以消除。对×××先生来说，连人身自由都时刻处在被威胁的状态，怎么谈得到正常的生意?第二，公安机关立案调查后，被申请人利用单方控制合资公司的时机，向申请人同时也是合资公司的客户四处发传真，说×××已被撤换，以后不要跟申请人做生意，而