施工合同管理中存在的问题及对策

施工合同管理中存在的问题及对策第一章 施工合同概述 一、施工合同的概念以及主要内容(一) 施工合同的概念建设施工合同是承发包双方为实现建设工程目标，明确相互责任、权利、义务关系的协议；是承包人进行工程建设，发包人支付价款,控制工程项目质量、进度、投资.进而保证工程建设活动顺利进行的重要法律文件。即是发包人与承包人就完成具体工程项目的建筑施工、设备安装、设备调试、工程保修等工作内容，确定双方权利和义务的协议。施工合同是建设工程施工合同的一种，它与其他建设工程合同一样是双方有偿合同,在订立时应遵守自愿、公平、诚实、信用等原则。(二） 施工合同的内容 国家工商行政管理总局根据工程建设的有关法律、法规，结合我国建设工程施工合同的实际情况和推行的有关经验，并借鉴国际上通用的土木工程施工合同的成熟经验和有效做法,于1999年12月24日颁发修订了建设工程施工合同示范文本（GF19990201）（以下简称施工合同范本）。它适用于各类公用建筑、民用住宅、工业厂房、交通设施及路线、管道的施工和设备安装等工程。作为推荐使用的施工合同范本由协议书、通用条款、专用条款三部分组成,并附有三个附件。1 协议书 合同协议书是施工合同的总纲性法律文件,经过双方当事人签字盖章后合同即成立。标准化的协议书格式文字量不大,需要结合承包工程特点填写的约定主要内容包括：工程概况、工程承包范围、合同工期、质量标准、合同价款、合同生效时间，并明确对双方有约束力的合同文件组成.2 通用条款 通用条款是在广泛总结国内工程施工中的成功经验和失败教训基础上，参考FIDIC编写的土木工程施工合同条件相关内容的规定，编制的规范发包和承包双方履行合同义务的标准化合同条款。通用条款的作用相当于其他范本中的通用条件，内容包括：词语定义及合同文件；双方一般权利和义务;施工组织设计和工期;质量与检验；安全施工；合同价款与支付；材料设备供应；工程变更；竣工验收与结算；违约、索赔和争议、其他11个部分,共47个条款。通用条款在具体使用时不作任何改动，照搬原文. 3 专用条款 由于具体实施工程项目的工作内容各不相同,施工现场和外部环境条件各异，因此还必须有反映招标过程具体特点和要求的专用条款的约定。合同范本中的“专用条款”也相当于其他范本中的专用条件，范本中该部分只为当事人提供了编制具体合同时应包括内容的指南，具体内容由当事人根据发包工程的实际要求细化。具体工程项目编制专用条款的原则是，结合项目特点，针对通用条款的内容进行补充和修正,以达到相同序号的通用条款和专用条款共同组成对某一方面问题内容完备的约定。4 附件范本中为使用者提供了“承包方承揽工程项目一览表”、“发包方供应材料设备一览表”和“房屋建筑工程质量保修书”三个标准化表格形式的附件，如果具体项目的实施为包工包料承包，则可以不使用发包人供应材料设备表。 二、施工合同的特点建设工程施工合同是建设工程合同的主要合同之一，其标的是将设计图纸变成为满足功能、质量、进度、投资等发包人投资预期目的的建筑产品。建设工程施工合同具有以下特点：（一) 合同标的特殊性 施工合同的标的是各类建筑产品，建筑产品与土地相连,是不动产,建造过程往往会收到自然条件、地质水文条件、社会条件、人为条件等因素的影响。这决定了建筑形态上的多样性,即每个施工合同的标的物不同于工厂批量生产的产品，具有单件性及固定性的特点。所谓单件性是指不同地点建造的相同类型和级别建筑，施工过程中所遇到的情况不尽相同，在甲工程施工中遇到的困难在乙工程不一定会发生,而在乙工程施工中可能出现甲工程没有发生过的问题，相互间具有不可替代性.（二） 合同履行期限的长期性 建筑物的施工由于结构复杂、体积大、建筑材料类型多、工作量大，使得工期都较长（与一般工业产品的生产相比)。在较长的合同期内，双方履行义务往往会受到不可抗力、履行过程中法规政策的变化、市场价格的浮动等因素的影响，必然导致合同的内容约定、履行的管理都很复杂。（三) 合同内容的复杂性 虽然施工合同的当事人只有两方，但履行过程中涉及的主题却有许多种，内容的约定还需与其他相关合同相协调,如设计合同、供货合同、本工程的其他施工合同等。三、施工合同管理意义随着市场经济的不断深入,施工合同与业主及承包商的关系越来越密切，它将二者的利益紧密联系在一起。施工合同管理成为工程项目管理的核心内容，合同履约这一管理意识成为约束建筑市场经济行为的普遍准则。施工合同管理是工程合同管理的有效手段,具有重要意义。（一）市场经济规律的要求 随着市场经济机制的发育和完善，要求政府管理部门打破传统观念束缚，转变政府职能，更多地应用法律、法规和经济手段调节和管理市场,而不是用行政命令干预市场;承包商作为建筑市场的主体,进行建筑生产与管理活动，必须按照市场规律要求，健全和完善内部各项管理制度，其中合同管理制度是其管理制度的关键内容之一.加强建设工程施工合同的管理,是社会主义市场经济规律的必然要求。(二)规范市场行为的需要 目前，从建筑市场经济活动及交易行为看，工程建设的参与各方缺乏市场经济所必须的法制观念和诚信意识,不正当竞争行为时有发生，承发包双方合同自律行为较差，加之市场机制难以发挥应有的功能,从而加剧了建筑市场经济秩序的混乱。因此，政府行政管理部门必须加强建设工程施工合同的管理,规范市场主体的交易行为,促进建筑市场的健康稳定发展。（三)建筑业迎接国际性竞争的需要我国加入WTO后，建筑市场已经全面开放。国外建筑承包商进入我国建筑市场，如果业主不以平等市场主体进行交易，仍然盲目压价、压工期和要求垫支工程款，就会被外国承包商援引“非歧视原则”而引起贸易纠纷.因此，承发包双方应进一步增加国际化意识，强化索赔意识，提高索赔管理水平，遵循市场规则和国际惯例,加强建设工程施工合同的规范管理。第二章 施工合同管理的现状以及存在的问题一、我国施工合同管理的现状建设项目中建设工程施工合同是市场经济不断发展的产物,是业主和承包商为完成建筑安装工程、明确双方的权利和义务关系、约束双方行为而签定的法律文件,也是承、发包双方在工程施工过程中最高的行为准则。遵照施工合同，承包商应完成业主交给的建筑安装工程建设任务,同时业主应按照合同规定提供必要的施工条件并且支付工程价款。承包商如何依据合同条款，转化各种风险，最大限度地维护自己的权益，是一项较复杂、多学科的综合技能。目前我国建设市场发育尚不完善，建设交易行为不规范。很多承包商签订了工程合同,片面地重视工程的进度和质量管理，而对合同管理缺乏全面的了解和认识，致使工程项目在实施过程中处于被动局面甚至产生严重违约，造成不必要的经济损失。随着我国建筑市场与国际的全面接轨，建筑市场不断规范，建筑业的不断发展，合同管理的健全与否，直接影响到施工企业的经济效益与社会效益。合同管理已成为施工企业的迫切需要。在具体的施工合同管理中，则要求建筑企业将事前预防贯穿于合同管理的全过程,即施工企业对于合同前期的管理、签订及履约过程中的注意，以及后期若发生问题后，应如何管理等，都应贯穿于整个合同管理过程中。二、施工合同管理中存在的问题 目前建设施工合同管理方法及施工合同诸多特点决定了施工合同管理的复杂性和艰巨性。由于目前建设市场发育不完善,建设交易行为不规范，使得现行合同管理中有几大问题急待解决.(一）合同双方法律意识淡薄建设部和国家工商管理局联合制定了建设工程施工合同示范文本,目的是规范合同当事人双方的行为，维护建筑行业内正常的经济秩序,培育和发展规范化建筑市场。建筑法明确规定，建筑工程的发包单位和承包单位应依法订立书面合同，明确双方权利和义务。但是在实际社会实践中,工程承发包双方在签订合同前后往往多重视双方自身利益，忽略合同的法律性，对合同法律知识的认识不深刻、不全面，法律意识淡薄,在合同签订过程中有多种缺陷.1 合同签订前的审定程序不规则工程项目的承发包双方在签订施工合同上缺乏法律意识，首先会表现在施工合同签定之前的合同的评审程序不完善，不规范。合同签约之前,合同承发包双方不重视合同的法律性，对工程项目和自身的具体情况,缺乏完整缜密的思考分析，致使合同签定的准备工作及审定程序不规则.(1）承包商利用其它承包商名义签订合同或超越本企业资质等级签订合同的情况普遍存在有些不法承包商在自己不具备相应建设项目施工资质的情况下为了达到承包工程的目的，非法借用他人资质参加工程投标。并以不法手段获得承包资格，签订无效合同。一些不法承包商利用不法手段获得承包资质，专门从事资质证件租用业务,非法谋取私利.严重破坏了建筑市场的秩序。（2）桌上桌下合同在一个建设工程项目中，业主和施工单位签定的施工合同文件需经建设行政主管部门审查并备案。所以业主在建筑市场通过公开招标选择中标的施工单位，然后表面上按照工程项目的招标文件及中标通知书的要求,与中标的施工单位签订正规施工合同文件。这份施工合同是以应对建设行政主管部门的审查而签定的,是公开的。但是有一些业主在建设工程项目中为了自身利益，在法定程序之外与施工单位签订另一份施工合同文件或合同补充协议，在实际施工过程中该合同被业主和施工单位认可为主要履行的施工合同，但是该合同是桌下签定的，未经建设行政主管部门审查、备案。这些桌下签定的合同通常签定的内容多对业主有较多的利益，但都违反国家的有关法律、法规，是建设主管部门所禁止的。而且以后工程中出现纠纷，业主和施工单位解决起来更是麻烦。比如以下是T公司诉W公司施工合同纠纷一案，显示了桌上桌下合同给项目承发包双方带来的不利影响。案情：N市私营企业W公司,投资建设办公楼、车间、仓库三项工程.2006年1月，W公司对办公楼工程进行了邀请投标.六家公司参与投标后，中标的Z公司悔标，对工程款报价过高而未能中标的T公司表示愿意以报价第二低的Y公司的报价承接该工程，W公司遂将该工程发包给T公司施工，并于2月28日签订了办公楼工程建设施工合同.之后，T公司向W公司提出,工程队伍和设施都进驻了,为节省成本，干脆把车间工程一并发包T公司施工得了.于是，W公司又将车间工程发包给了T公司施工,并于2006年3月20日签订了车间工程建设施工合同。2006年6月，W公司将仓库工程发包给H公司建设施工.之后，W公司与T公司签订了一份施工合同内容包括办公楼、车间、仓库的合同（作为合同附件的工程清单中反映的办公楼和车间工程价款分别比之前签订的办公楼工程施工合同和车间工程施工合同价款高出100万元），并将表明以三项工程为内容进行招投标的相关文件一并报招标办备案，以办理有关建设手续。对此，T公司向W公司出具了书面承诺:工程内容包括办公楼、车间、仓库的合同仅供办理手续之用而不作实际履行合同;备案的招投标文件，仅用作向招标办备案以办理手续,不作他用.三份合同约定的合同生效条件都是“签字、盖章后生效”,并已经当事人签字盖章.后因工程款结算，双方发生纠纷，T公司以工程内容包括办公楼、车间和仓库三项的备案合同为据，向法院起诉要求W公司支付办公楼和车间工程施工的工程款.而W公司则主张:备案合同仅仅是为了备案以取得施工许可证而签订的，其内容并非当事人真实意思表示;备案的招投标材料也是编造的，W公司并未以三项工程为内容进行过整体招投标；双方之所以要签订工程款高于实际履行合同的备案合同并编造招投标材料备案，是因为N市建委要求对房地产项目全面推行招投标，并反对低价中标;法院应以体现双方真实意思表示的办公楼施工合同和车间工程施工合同作为支付工程款的依据.T公司和W公司因为桌上桌下合同，在遇到工程纠纷问题上,一直僵持不下，双方不肯退步，为以后的施工带来重大影响及损失。（3）不规范合同充斥建筑市场随着我国市场化的不断发展，施工单位越来越多,工程建设市场容量远远小于施工单位