法的实施机制

法的实施机制简要：在中国法学界，诸如法是国家意志的表达、由国家制定或认可、并依靠国家强制力保证实施的社会标准之类的法理念根深蒂固。分析法学派堪称这种法律理论的始作俑者。1一旦人们将在中国法学界，诸如“法是国家意志的表达、由国家制定或认可、并依靠国家强制力保证实施的社会标准之类的法理念根深蒂固。分析法学派堪称这种法律理论的始作俑者。1一旦人们将法当作一种“依靠国家强制力保证实施的社会标准，那就在法的实施与国家强制之间建立起一种必然的联系。不过，伴随着以命令一服从关系为轴心的国家管理模式的日渐衰落，以及强调尊重主体性和主体间性的公共治理模式的日益崛起，再一如既往地坚持法的实施与国家强制之间的必然性，既不合时宜也没有必要，二者关系的必然性正在被改写为或然性。法的实效产生的原因与效果事实上，一旦我们从传统法学理论逻辑推理的语境中走出来，进入现代法实施的现实情意，就会发现法的实施或者法实效产生方式的多样化：既有基于认知与认可之上的自愿服从，也有因从众而形成的习惯性服从;就强制服从而言，既可能是依靠社会强制力保证实施，也可能是依靠国家强制力保证实施;相关主体所服从的既可能是一种威胁使用公共强制力的权威，也可能是一种真实使用的公共强制力;这种对法的服从既可能是一种以理服人的“说服，也可能是一种不以对法律规定的认知与认可为条件的“压服。总之，现代法的实施机制不应当、也不可能是单一性的，完全指望自愿服从或者完全指望公共强制都不可能产生预期的法律实效。尽管就法律实效得以产生这种客观状态而言，自愿服从(A)、习惯性服从(B)、社会强制服从(C)、国家强制服从(D)之间并无显著差异，但是，如果我们考察法律实施的主观状态，就会发现各种法律实效得以产生的原因之间存在显著差异，每一种服从机制发挥作用的原因与效果并不相同，这些变量包括相关主体所要服从的是抽象的法标准(1)还是具体的有效法律决定(2)，服从主体对法标准或法律决定的认知理解程度(3)和对法标准或法律决定的认可和接受性(4)，这决定着其服从法标准或法律决定的自愿性(5)，法的实施是主要运用行政积极实施法(6)还是依靠法院消极适用法(7)，实施法所消耗的社会本钱的上下(8)、法表达出什么样的标准调整功能(9)、法律规制的社会效果如何(10)。据此，如果我们综合考虑法实施的主、客观状态，将ABCD四种服从状态与110这十个变量排列组合，就会形成一个用来描述法实施机制不同情形的分析框架。法的实施机制之一：自愿服从对基于某种共识而理性建构或者自发生成的社会规那么、特别是规定义务的法律规那么的遵从，这是社会对生活其中的人所提出的根本要求。在法治化过程中，相关主体、特别是义务主体能够理解和认知特定的抽象法标准或者具体的法律决定所传达的信息，赞成其所作出的制度安排或者权益分配，认为特定法标准或者法律规定是正当的、符合公共理性要求的、从而是可以认可和接受的。不仅如此，相关主体还能够产生自我鼓励，认为应当自愿遵从这些规定，并主动履行相应义务，不需要任何公共强制。由于这种法律实效的产生方式主要依靠主体自愿遵从，不必运用社会强制或国家强制、行政强制或者司法强制，法律实施本钱极低，法的功能主要表现为标准、引导、鼓励、教育等，而非惩罚、制裁功能。法的实施主要通过自愿服从的方式，意味着这种法已经确立起至上权威，人们主要通过遵从法律的方式实现和保卫正义，法治成为一种理所当然的生活方式，对法律的遵从成为一种社会风气，法律并非公共机构强加于公众身上的一种外来的标准，而是一种内生于社会结构当中、满足公众在文明社会合理权益诉求的载体。毫无疑问，法的实效主要通过自愿服从产生，法律规制的社会效果是最理想的。法的实施机制之二：习惯性服从奥斯丁强调一种外部视角，认为法律是由主权者的命令所表达的服从习惯，而哈特那么主张一种内部视角，认为公众应当通过基于对法的理性反思和认可而自愿服从。2公众对法的习惯性服从，或者法的实效通过公众的习惯性服从的方式获得，这在法制实践中几乎是普遍存在和长期存在的。毕竟，我们不能指望所有的公众都成为法律专家，要求他们在考虑是否遵从一项法律规定之前进行严格的检视和理性的反思;习惯性服从显示出一种行为选择的路径依赖性与从众心理，往往是一种对法律范例的模仿。习惯性服从虽然有可能只是一种盲从，但当人们对法律规定不甚了解时，选择从众往往是一种低风险的理性选择，容易获得社会认同。此外，法律不应当违背常识、法律应当符合常规的要求，这也是解释人们形成习惯性服从的一个重要理由。就法律因服从而产生实效这一点而言，习惯性服从与自愿服从之间似乎并无二致，但是二者在法律实效形成的原因与效果方面却差之甚远。人们对抽象的法标准与具体的法律决定的服从只是一种习惯，并没有理解和认知，并非经过理性反思认为它是正当的而加以接受，其服从动力主要来自一种从众的习惯。如果人们往往不假思索地习惯性地选择服从法标准或者具体的法律规定，那就不需要行政机关和法院采取强制方式实施法律，法的实施的本钱较低，法的引导、示范和教育功能比拟突出。在法的实施过程中，如果习惯性服从居于主导性地位，那么一个社会固然富有秩序，但法制生活的波澜不惊却未必就是一种理性选择，相反，习惯性服从往往不利于法律的理性成长，因为习惯性服从会削弱理性反思的鼓励，弱化制度变革的动力，助长法制建设中的搭便车现象，公众安于现状，针对制度创新的普遍“失语，就容易使得法律束缚而非促成经济社会的科学开展。此外，与对法的理性反思几乎没有关系的习惯性服从还隐藏着一种风险，即习惯性服沉着易在“法不责众和“破窗效应的作用下，变成一种习惯性不服从，形成一种集体违法现象，使得法律规定形同具文。法的实施机制之三：社会强制服从庞德说过：“我将法理解为兴旺的政治上组织起来的社会高度专门化的社会控制形式一种通过有系统有秩序地适用社会强力的社会控制。3张文显认为：“国家强制不是法律实施的唯一保证力量;法律的实施还依靠诸如道德、人性、经济、文化等方面的因素。4人们之所以选择服从法律，一个重要原因就是赢得尊严，希望能够体面地活着，防止因“不好的违法行为而遭到社会谴责，被社会(共同体)所唾弃或者抛弃，进而致其权益受损。凯尔森认为，个人的社会行为始终是由一种价值判断伴随着的，即由符合秩序的行为是“好的，而违反秩序的行为是“坏的这种观念伴随着的。因此，符合秩序通常就同人们共同的赞许联在一起，不符合秩序就同人们的反对联在一起。集团对个人行为符合或违反秩序的这种反响的效果，就成为秩序的认可或制裁的效果。6社会学研究说明，规那么背后的社会压力的大小取决于多种因素，其中的一个重要因素就是“坏消息传播的速度与范围，以及人们对违背规那么的“坏行为作出的反响强度。在现代社会中，规那么的社会压力有增无减，它不仅在小范围的“熟人社会中一如既往地起作用，而且借助更大范围和更快速度的网络传播而变得更有份量。从社会压力的角度解释规那么及其实施现象，这从来就是不同法学流派的共同选择，特别是在历史法学派那里，规那么背后的社会压力得到更多的强调。有些学者，甚至将规那么背后的社会压力当作一种衡量它是否属于义务规那么的一个主要标准。例如，在哈特看来：“当对服从的普遍要求是坚决的，且对越轨或扬言越轨的人施加的压力是强大时，此时，规那么就被认为或说成是设定义务的。?对规那么背后社会压力的重要性和严厉性的坚决态度是确定它们是否被认为引起义务的主要因素。怕1社会强制力不仅是心理的，还是物理意义上的，作为一种与国家强制力并行不悖的公共强制力，它在强制人们服从法律规那么方面起着越来越大的作用。大致说来，主要有两类：一种是有组织的自治力，这主要是指公共自治组织强制其组织成员服从自治标准和国家立法的力量，可以对其因成员身份而享有的各种权益进行处分，包括申诫罚、财产罚、行为罚等多种类型，直至最严重的剥夺其成员身份的除名处分。它主要依赖自治行政与内部纠纷化解机制，也可能会涉及国家行政和司法审查。另一种是未组织起来的社会压力，分散的社会主体可以运用传媒、网络等多种传播途径和方式，借助社会舆论的力量，来批评、谴责并迫使其矫正违规行为。它会程度不等地涉及国家行政与司法审查。作为一种法的实施机制，社会强制服从包括三种状态：一是“认可义务+威胁使用强制状态：义务主体虽然理解义务规那么或者义务决定并认可其正当性，但自利动机驱使其选择逃避履行义务，主观上并不愿意遵从规那么，因惧怕社会强制力的威胁使用而“被迫履行法定义务。二是“认可义务+使用强制状态：义务主体虽然认可义务规那么或者义务决定，但并不切实履行义务，最后社会(共同体)运用社会强制力迫使其自动履行义务或者到达与义务履行的同等状态。三是“不认可+使用强制状态：义务主体对义务规那么或者义务决定不理解、不认可、不接受，虽然社会(共同体)运用社会强制力迫使其自动履行义务或者达至与义务履行同等的客观状态，但其主观上仍然不成认义务规定的正当性，进而否认运用社会强制力本身的正当性。不难看出，就法的实施消耗的社会资源而言，第一种状态最少，第二种与第三种相近;就法律功能而言，第一种状态表达出标准、引导和教育功能，而第二、三种状态那么主要是一种惩罚、制裁功能;就法律规制的社会效果而言，第一种最正确，第二种次之，第三种最差，属于“压服。法的实施机制之四：国家强制服从相对于前面讨论的三种法实施机制(即自愿服从、习惯性服从和社会强制)而言，适用于国家强制的法标准的范围要狭小得多，此三者所指向的义务规那么，既可以是国家立法，也可以是政治组织创制的规那么与社会共同体创制的标准(即社会软法)，但以国家强制的方式强迫相关主体服从的，却只能是国家立法(即国家硬法)以及国家机关依法作出的有效法律决定。对于违背政治组织创制的规那么或者社会共同体创制的标准的行为，通常不能诉诸国家强制较社会强制而言，国家强制作为一种物理性强制的特征更加显著，它严格区别于心理强制或精神强制，依靠组织化的国家机器使用或者威胁使用国家暴力的方式来实现。对于传统的刑法、民法等私法主导的法律模式而言，国家强制主要依赖警察、法庭、监狱。在近现代社会，伴随着公法、特别是行政法的兴起及其在法律体系中地位的日益重要，庞大的国家行政机关作为专门的执法机关，日益开展成为代表国家行使强制权力实施法律的一个主角。概而言之，类似于社会强制，国家强制也存在着三种根本情形：一是“认可+威胁使用国家强制：即义务主体虽然认知、且认可法定义务的正当性，但并不愿意自动履行义务，只是因惧怕国家强制力的威胁使用而“被迫履行法定义务。二是“认可义务+使用国家强制状态：即义务主体虽然认知且认可法定义务的正当性，但不愿自动履行义务，只是因国家强制所迫才去履行法定义务。三是“不认可+使用国家强制状态：即义务主体对法定义务不理解或者不认可其正当性，尽管国家机关运用强制力迫使其履行义务或者达至与义务履行同等状态，但其主观上仍然拒绝认可义务以及强制其服从的正当性。特定法律制度安排如果主要是依靠国家强制力来保证实施，这就意味着它的功能主要不是标准和引导，而是惩罚和制裁，这种获得实效的方式，虽然消耗最多的国家资源，但其社会效果未必最好。因此，国家强制之于法的实施而言固然不可或缺，但在一个提倡抑谦、温和的现代文明社会，我们应当慎用国家强制，除非是应对突发公共事件，否那么法的实施通常应领先鼓励自愿遵从、后强制服从，先社会强制服从、后国家强制服从，先威胁使用国家强制力、后使用国家强制力，先行政强制、后司法强制。要防止国家强制力的滥用与误用，就必须完善法的第二