案例评释之一

案例评释之一事实劳动关系与经济补偿金本期案例之一未签订劳动合同也要支付经济补偿金2004 年 4 月，兴华公司成立不久，小张就来到公司工作，但未与公司签订劳动合同，只是按月给他发放工资。期间，小张几次要求与该公司签订劳动合同，都未能如愿。同年9 月，该公司答应与其签订劳动合同， 但是公司提供的合同中对他的岗位描述不够详细， 因此， 他提出了修改意见，公司未置可否，小张也仍旧未与公司签订劳动合同。 一个月以后，该公司与小张解除了劳动关系。小张认为，虽然他未与该公司签订劳动合同，但责任主要在公司，是该公司违反了劳动法的相关规定， 而且， 即使他未与该公司签订劳动合同， 按照有关规定，他仍与公司之间形成了事实劳动关系， 而且是公司先提出与他解除劳动关系的， 因此公司应该支付他经济补偿金。 该公司认为， 按照劳动法的有关规定， 支付经济补偿金的前提是该公司与小张解除劳动合同， 现在， 小张和公司之间根本就没有签订劳动合同， 因此， 不存在解除劳动合同的事情，也不需要向小张支付经济补偿金。审理结果当地劳动争议仲裁委员会裁定双方解除劳动关系，该公司支付小张1 个月工资的经济补偿金。专家点评一、经济补偿金的法律根据为了维持劳动关系的稳定性，劳动法对用人单位对劳动者的解雇（ 即劳动合同的解除）采取了种种限制。其中，劳动法28 条是通过让用人单位解除与劳动者的劳动合同时负担进行经济补偿的义务来限制用人单位的解雇行为的。 劳动法 28 条规定： “用人单位依据本法第二十四条、 第二十六条、 第二十七条的规定解除劳动合同的， 应当依照国家有关规定给予经济补偿”，即在劳动合同的合意解除（ 24 条） 、非过失性辞退（ 26 条）和经济性裁员（ 27 条）时，用人单位要给劳动者经济补偿。当然，劳动合同终止（ 23 条）和过失性辞退（ 25条）时，用人单位不需要支付给劳动者经济补偿金。劳动法 28 条是经济补偿的法律根据， 除此之外，劳动部关于印发关于贯彻执行 中华人民共和国劳动法若干问题的意见的通知 （ 1995-08-04 劳部发 1995309 号） 36-43条，以及 违反和解除劳动合同的经济补偿办法（ 19941203） 劳部发 1994 481 号对经济补偿对经济补偿的标准等问题有更为详细的规定。二、事实劳动关系与经济补偿金劳动法规定要订立书面劳动合同（ 19 条） ，是为了明确劳动条件以及出现劳动争议时可以举证， 其最终目的是为了预防纠纷和出现劳动争议时的举证方便。 但是， 事实上有劳动行为的地方就可以形成劳动关系， 而且劳动关系的形成也不可能甚至也没有必要都订立书面劳动合同。 因此劳动法的施行细则以 “事实劳动关系” 的概念把劳动法的保护对象扩大到所谓规范的 “劳动关系” 以外的劳动关系当中。本案中小张与公司既已形成事实劳动关系， 且解约理由明显不是过失性辞退（也称惩罚性解雇） ，按劳动法的规定，公司应当给小张经济补偿，劳动争议仲裁委员会的裁定是妥当的。 （彭光华）精品资料案例评释之二违约金与培训费用返还 本期案例之二违约金多少如何定?2002 年 7 月， 马先生与一家电器设备制造公司 （ 以下简称电器公司 ） 签订协议 , 任职设计工作。在上岗之前，为了更好的熟悉工作，公司派他出外培训了 3 个月，学习专业知识，并同时在劳动合同中与他签订了一份违约金条款， 其中约定： 马先生培训回来后， 必须在该公司工作 5 年， 否则马先生必须无条件赔偿电器公司损失计人民币 15 万元整。 协议签订后, 马先生即到机该公司上班, 双方按协议实际履行。至2003 年 6 月 , 电器公司均按月发放马先生5000 元工资。从 2004 年 1 月起 , 马先生未到电器公司上班。 2004 年 4 月 , 电器公司申请劳动争议仲裁, 仲裁裁决 : 解除双方的劳动关系 , 马先生赔偿机械公司 15 万元。马先生不服裁决, 于 2004 年 7月诉至当地中级法院。审理结果后经法院调解, 双方当事人自愿达成如下协议：双方自 2004 年 3 月解除劳动关系 ; 马先生在调解书生效后 15 日内赔偿机械公司人民币 50000 元 ; 签收调解书后, 双方同意纠纷已解决,互不追究责任。专家点评一、约定违约金与强迫劳动因为市场经济下的劳动关系仍然具有一定的封建性 （身份从属性） 甚至奴隶性 （人格从属性） ，所以在缺乏国家干预的情况下强迫劳动是时常发生的。因此，为了实现劳动者的解放，反对强迫劳动成为成为劳动法的基本原理之一。根据ILO 1930 年强迫劳动公约 （第29 号）和 1957 年废除强迫劳动公约 （第 105 号） ，在劳动合同中约定过长的服务期和带有惩罚性质的违约金均有被解释为强迫劳动的余地。 所以在有些发达的市场经济国家， 违约金的约定被立法明确禁止 （如日本劳动基准法 16 条） 。 在我国， 因为用人单位有时要给予劳动者额外的待遇且有些劳动者恶意违约， 为保留一种限制劳动者流动的手段， 劳动法并未禁止约定违约金。 在地方法规中， 则有普遍禁止、 特别许可的规定 （上海劳动合同条例 17 条） 。二、培训费用返还问题劳动法法律责任一章中虽有数条可以成为违约金 （赔偿金） 的法律根据， 但是其中规定劳动者应对用人单位进行赔偿的只有102 条，其理由也仅限于“ 劳动者违反本法规定的条件解除劳动合同或者违反劳动合同中约定的保密事项，对用人单位造成经济损失的 ” 。所以设立违反服务期的赔偿约定在劳动法中是没有法律根据的。 设立违约金的法律根据一般被解释为民法通则 112 条 2 款和合同法114 条， 但劳动法是社会法， 一般民事法律的规定是否可以直接适用于具有极大特殊性的劳动关系还有待探讨。但是， 本案可以理解为培训费用返还问题， 其直接依据是 违反 劳动法有关劳动合同规定的赔偿办法 （劳部发 1995 223 号）第四条。因为接受培训本身属用人单位的业务安排， 所以应该返还的是培训费用本身， 工资等属于劳动报酬的各种待遇一般不应算入返还数额中。 培训费用返还的数额确定法律法规并无具体规定， 有关问题可参考首刚日电电子有限公司事件、 香港飞机整备有限公司事件、 建阳市立医院事件和北京琉璃河水泥厂事件等著名判例。试用期期限与试用期内解约的经济补偿 本期案例之三试用期长短有规定2004 年 2 月 6 日，东兴旅游公司成立，为备战不久之后的五一黄金周以及稍晚一些的十一黄金周，公司招聘了大批员工， 并进行了培训。李女士就在此时进入该公司， 任导游工作。因为导游工作的季节性比较强，公司与李女士签订的劳动合同期限至当年的 10 月底，并同时与她约定试用期为两个月。2004 年 3 月 16 日，因为市场运作环境发生了变化，该公司与部分员工解除了劳动关系，其中包括李女士。 李女士认为该旅游公司与她提前解除劳动关系应该承担违约责任， 并支付她一个月的经济补偿金。公司则认为， 因为经营状况不好， 公司无力保持原有的职工队伍，削减部分员工是不得不做的事情， 而且， 公司与李女士约定的试用期到 2004 年 4 月 5 日结束，公司与她解除劳动合同是在试用期内，不需要支付经济补偿金。审理结果劳动争议仲裁委员会裁定该公司支付李女士 1 个月工资。专家点评劳动法只规定劳动合同可以约定试用期（ 21 条） ，并未对试用期的含义作出定义。作出解释的是劳动法施行细则， 即所谓试用期是用人单位和劳动者为相互了解、 选择而约定的不超过六个月的考察期（ 19 条） 。因此我们可以认为，所谓试用期制度，是指企业在把劳动者吸收为正式员工之前，为考察劳动者的职业能力以及企业适应性而设立的劳动制度。关于试用期的期限，劳动法只规定试用期最长不得超过六个月（ 21 条） ，而对于如何根据劳动合同的期限确定试用期的期限并无规定。 参照地方法规， 劳动合同期限在 6 个月以上1 年以内的，试用期一般不得超过一个月（北京市劳动合同规定16 条、上海市劳动合同条例 13 条） 。本案中合同期限只有8个多月试用期却有两个月是不妥的。 2004年 3 月 16 日该公司与李女士解除劳动合同时李女士在公司工作已超出一个月， 因此可以认为此时已不在试用期内，劳动争议仲裁委员会裁定该公司支付李女士 1 个月工资的经济补偿是妥当的。因为试用期相互了解、 选择的时期， 所以如果是在试用期内， 解除劳动合同是不需要支付经济补偿的。 而且， 根据 劳动部办公厅关于试用期内解除劳动合同处理依据问题的复函（劳办发 1995264 号）的规定，如果在试用期内，用人单位也不得要求劳动者支付用人单位出资对劳动者进行的各类技术培训的费用。案例评析之四就业协议书的法律性质与劳动关系的诚实、谨慎运行义务本期案例之四2004 年， 汉光广告公司在市场拓展方面取得了很好的业绩， 为巩固已有成绩并使公司在2005年得到更快的发展， 公司决定增强技术研发力量， 从高校中选拔一批优秀应届大学毕业生充实到研发部门。 为此， 他们早早的与各个大学取得了联系， 并从 2004 年 11 月就开始安排一些专业对口的高校毕业生来公司实习，以增加相互了解，避免日后不必要的纠纷。许多实习的学生来自外地，公司不但给他们解决了住宿问题，还给了他们一定的生活补贴。学生们实习结束后，公司与其中的 10 人签订了 就业协议书 ，并在公司内给他们预留了工作岗位。 为此， 公司人力资源管理部门几乎将整个管理流程都梳理了一遍。 做完所有这些工作后，公司人力资源部的林经理放了心，只等这10 名大学生来公司报到了。可是，春节过后，3 个签约的大学生打来电话， 说他们因故来不了该公司了， 公司给其他几位签约学生打电话，得到的答复是他们要等到正式报到时间定了才能确定。最后，签约的 10 名学生只有5 人来报到。林经理为整个招聘过程算了一笔账，从学生来公司实习、到面试、培训、签约，公司花去了近 20 万元人民币，这还不包括公司内部调整所付出的代价。最让林经理想不通的不是经济损失， 而是公司为此已经失去了招聘的最佳时机， 他不停地自问， 这个损失如何弥补呢？更让人想不通的是：到底是哪个环节出了问题呢？专家点评：一、就业协议书的法律性质就业协议书的签订阶段并非劳动合同正式签约阶段，对此阶段形成的合意是否有法律约束力存在争议。一般认为，用人单位通过公布招工（招聘）简章，对社会不特定劳动者发出要约邀请， 应聘劳动者以报名的方式对用人单位发出要约， 用人单位如果经过考核， 对劳动者发出录取通知， 应该认为是对劳动者的要约予以承诺，从而， 形成合意， 即是当事人确定协议形成，这种协议有相当于劳动合同的法律约束力。 也就是说，就业协议书签订后，如果不是企业经营状况发生重大变化、 录取的学生未能按期毕业或身体健康出现问题， 用人单位毁约时应参照劳动法26 条的非过失辞退，应当提前三十日以书面形式通知学生本人，并支付相当于一个月工资的经济补偿金。而如果是学生违约，参照劳动法32 条在试用期内劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同的规定， 只要提前通知即可。 当然， 如果被录用的学生未提前通知却不到用人单位报到并因此给用人单位造成损失的话， 参照劳动法102 条劳动者违法解除劳动合同应负赔偿责任的规定，应负一定的赔偿用人单位招聘费