合同法中不可抗力的适用.doc

摘要不可抗力作为法律中公平原则的一种体现，在贸易过程中开始扮演越来越重要的作用。然而，由于理论界对不可抗力的研究甚少，而且各国对不可抗力的定义没有统一的标准，因此在实务当中往往出现一些具有争议的情况。不可抗力的种类繁多，而且有许多人类未发现的异常事件也构成不可抗力的标准，比如2004年全球爆发的SARS病毒，所以详细列举不可抗力的种类是不可能胜任的。本文站在不可抗力条款产生的背景、初衷与意义，结合当前国际上对不可抗力一些已经达成共识的观点，尝试对构成不可抗力的要件进行界定。同时，本文通过比较分析的方法，区别了不可抗力与情势变更、合同落空以及意外事件，通过具体的案例分析进一步说明了不可抗力的认定标准。当然，最为重要的是，在不可抗力的认定过程中，还有一些法律原则也是需要注意的，比如公平原则、因果关系等等。最后本文结合目前的立法现状，对完善不可抗力的立法提出了自己的意见。【关键词】 不可抗力 合同法 构成要件 适用原则目录1.绪论11.1.不可抗力的定义11.2.不可抗力的历史沿革21.3.研究意义31.4.创新与不足42.与不可抗力相关的概念42.1.风险42.2.合同落空或情势变更62.3.意外事件72.4.小结73不可抗力的特征与类型83.1.不可抗力的特征83.2.不可抗力的成立条件93.3.不可抗力的类型103.3.1.自然灾害103.3.2.社会异常事件113.3.3其他有争议的情形114. 结合案例探讨不可抗力在合同法中的适用134.1.适用不可抗力的构成要件144.2.不可抗力发生后权利与义务的处理155. 对不可抗力规则的立法建议161.绪论1.1.不可抗力的定义不可抗力，外文通常的说法叫force majeure，这种叫法源自法国民法典，后被引进英国法律字典。Force majeure一词本意中有“上帝之力”的意思，可见这个词在最开始含有一些宗教色彩。因而不可抗力一般指那些不可预见、不可避免也不能克服的重大事件，比如重大自然灾害、重大的社会动荡等。关于不可抗力的具体定义，各国的说法不一致。我国法律认为，不可抗力是指不能预见，不能避免并不能克服的客观情况。 参见我国民法通则第153条和中华人民共和国合同法第117条我国关于不可抗力的规定沿袭了大陆法的规则，是比较合理的。按联合国国际货物销售合同公约解释，不可抗力是指非当事人所能控制，而且没有理由预期他在订立合同时所能考虑到或能避免的或克服它或它的后果使其不能履行合同义务的障碍。 参见联合国国际货物销售合同公约第79条（1）款1.2.不可抗力的历史沿革从西方法制史来看，不可抗力最早来源于罗马法。罗马法将因不可规则于债务人的事由而发生的损害称为casus，即事变，如自然灾害、战争、交通阻断、法令废改等。事变又分为轻微事变（casus minores）和不可抗力（casus majores）两种。轻微事变是指非不能抗拒的的事实造成的，情节比较轻微的事变；不可抗力是指当事人不能预见或者预见了也无法抗拒的法律事实。大陆法系沿袭了罗马法中关于不可抗力的规定。如法国民法典规定：如债务人系由于不可抗力或事变而不履行其给付或作为的债务，或违反约定从事禁止的行为时不发生损害赔偿责任。而正是在法国民法典中，开始第一次出现force majure一词。德国民法典则规定：“非由于债务人的过失而未为给付者，债务人不负迟延责任”。 参见德国民法典第285条意大利民法典中虽然没有出现不可抗力一词，但也也是做出了类似的规定：“当由于不可规则于债务人的原因致使给付不能时，债务消灭”。 参见意大利民法典第125条1922年的苏俄民法典对不可抗力作出了定义：“不可抗力是在当时条件下不可避免的非常事件”， 参见苏俄民法典第85条而之后的俄罗斯联邦民法也规定：“债务因履行不能而终止，如果履行不能是不可归责于任何一方的情况所引起的”。 参见俄罗斯联邦民法典第26章我国作为大陆法系国家，分布在民法通则第153条和中华人民共和国合同法第117条对不可抗力作出了详尽的阐述。但事实上，我国古代也有类似对不可抗力的相关规定。比如唐代的唐律·杂律规定：“雨水过常，非人力所防者”，“行船卒遇风浪，损失财物及杀伤人者不坐不偿”。到后来的大清民律草案及中华民国民法典均有对不可抗力的阐述。1.3.研究意义（1） 理论意义不可抗力虽然出现较早，但在学术界一直以来没有引起足够的重视。究其原因主要有三点：第一，不可抗力是小概率事件，在司法过程中较少地涉及，因此学者对其缺乏足够的重视。第二，各国对于不可抗力的定义始终都是一个外延广泛的概念，由于不可抗力的特殊性，没有哪个国家会对具体的不可抗力作出详细的罗列。第三，不可抗力与其他的许多概念有着较为模糊的界限，在很多时候当事人也不好确认不可抗力。正是由于研究上的空缺以及概念上的界定不清，这也是本文研究的出发点与落脚点。本文尝试通过比较研究、案例分析的方法，具体探讨不可抗力在合同法中的适用性，并提出对我国不可抗力立法的相关建议。（2） 现实意义自古以来，人类社会的发展就不断遭到一些自然灾害或社会动荡的影响。科技不发达的年代，人们对这些灾害缺乏一定的认识，因此造成了较大的损失。然而，就算在科技发达的今天，对于许多的重大灾难，人类仍然缺乏相应的抵抗力，我们的经济生活仍然受到这些事件的阻碍。一次重大的地震，有可能使一个城市陷入瘫痪之中；一场风暴，就可能使得一大批货物受损；一次战争，让多少人丧生，使贸易中断。不仅如此，虽然我们已经认识了自然界的大概面貌，然而仍然有许多事情是我们无法认知。2004年，一场席卷世界的SARS病毒使全球的经济生活遭受重创；2009年的H1N1病毒在人们的恐惧中掠夺人民的财富与生命；最近两年的赛博坦病毒也是超出人们认知的新事物。确立不可抗力制度，是对行为人的一种保护，符合当代的法律精神。根据统计数据 数据来源：中国统计年鉴，仅2013年，中国因自然灾害造成直接的经济损失5808.4亿元，人口死亡2284人，受灾人口多达38818.7人。从2000年至今，地震灾害造成的直接经济损失达106803423.7万元，由山体滑坡、泥石流等地址灾害造成的直接经济损失达6540115万元，由海洋灾害造成的经济损失达1768.4亿元，由森林火灾造成的经济损失达89234.3万元。可见在今天，在重大的灾难面前，人类是一样的渺小。因此健全不可抗力制度对于保护公民的财产，减轻行为人经济负担有着重要的作用。1.4.创新与不足由于学术界对不可抗力鲜有涉足，因此本文的研究对促进不可抗力制度在我国的完善有着积极的意义。本文的创新主要有以下三点：第一，本文运用比较分析法以及案例分析法，对不可抗力的研究做了深入浅出的对比分析与法律阐释。第二，本文将不可抗力与几种易于混淆的概念进行对比分析，总结出他们的异同，对于促进不可抗力的适用性有着重要意义。第三，本文选取了大量通俗且精妙的案例对不可抗力的相关概念进行阐述，并尽可能地概括了不可抗力的范围与种类。当然本文业存在着一些不足，主要包括以下方面：第一，本文研究的是不可抗力在合同法中的适用，此类案件并不多，因此在选取案例方面可能不具有代表性。第二，关于不可抗力，一直没有一个统一的国际标准，因此本文的观点可能具有一定的片面性。2.与不可抗力相关的概念2.1.风险从广义上讲，只要某一事件的发生存在着两种或两种以上的可能性，那么就认为该事件存在着风险。从狭义上来讲，风险仅指损失发生不确定的一种客观存在的状态。与不可抗力所不同的是，虽然风险的发生对于合同双方而言主观上都是没有过错的，但是任何一方不得以风险所带来的损失为由不履行合同并要求免责。可以把风险看做是基于自愿和公平的基础上，当事人自愿承担的损失或者盈利的可能性。（1）风险的特征除了以上三个基本特性，风险还具有以下几个特点：不确定性风险是一种不确定的状态。即风险发生的时间、地点、方式、损失的大小等都是不确定的。客观性风险是客观存在的。风险的存在不为人的意志而改变，无论当事人是否意识到，风险都是存在的。损失性风险可能带来损失。撇开损失单独谈论风险是没有任何意义地，因为风险正是因为有损失的存在才能称之为风险。普遍性所谓普遍性是指，风险是普遍存在的。只要一件事情有着不确定性，就可以认为这件事情是有风险的。而生活中很少有事情只存在唯一的可能性，因此风险是普遍存在的。可识别性风险是可识别的，这也是风险区别于不可抗力的关键。一件事情未来的发展虽然存在着不确定性，但是可能性的范围往往是可以确定的。针对每一种可能出现的不同结果，运用科学的方法甚至可以估计出不同可能出现的概率。可控性一般而言，风险往往也是可以控制的。当风险发生的时候，当事人可以采取一系列的应急措施，将损失最小化。（2） 风险的类别按照风险的产生原因，一般可以将风险划分为以下几个层面：自然风险：自然风险是指因自然力的不规则变化使社会生产和社会生活等遭受威胁的风险。如地震、风灾、火灾以及各种瘟疫等自然现象是经常的、大量发生的。社会风险：社会风险是指由于个人或团体的行为（包括过失行为、不当行为以及故意行为）或不行为使社会生产以及人们生活遭受损失的风险。如盗窃、抢劫、玩忽职守及故意破坏等行为将可能对他人财产造成损失或人身造成伤害。政治风险：政治风险是指因政治原因或合同订立双方所不能控制的原因，使债权人可能遭受损失的风险。如进口国的关税壁垒政策，贸易地发生战乱、罢工等事件。经济风险：经济风险是指在生产和销售等经营活动中由于受各种市场供求关系、经济贸易条件等因素变化的影响或经营者决策失误，对前景预期出现偏差等导致经营失败的风险。比如企业生产规模的增减、价格的涨落和经营的盈亏等。技术风险：技术风险是指伴随着科学技术的发展、生产方式的改变而产生的威胁人们生产与生活的风险。如核辐射、空气污染和噪音等。2.2.合同落空或情势变更合同落空，英文说法Frustration of Contract，是英美法的术语。合同落空是指在合同成立之后，非由于当事人自身的过失，而是由于事后发生的意外情况而使当事人在订约时所谋求的商业目标受到挫折。在早期的英美法中，严格要求了合同的履约。合同已经缔结，就算发生了与义务人过错无关的情况而导致履约不能，义务人也不能取消合同义务。后来随着商业的发展，到19世纪中期的时候，英国的法律中开始出现“履约不可能”原则 参见何宝玉英国合同法，中国政法大学出版社，第629页，有些“合同落空”原则，某些超出合同允诺人的控制能力以外发生的突发事件导致某种允诺不可能被履行时，这种允诺就应当解除，而允诺人也解除相应地义务。到了本世纪初，英美法中又出现了“目的落空”原则：如果在合同订立后，履行前出现了与当事人的过错无关的某种情形使得合同订立时所追求的目的无法达到，或订立合同所基于的理由已不复存在，那么义务人可以不履行义务，尽管这种履行仍属可能。现在的“落空”原则一般是二者的总和。情势变更，是大陆法系的术语，与合同落空的意思相近，是指因不可归责于双方当事人的原因发生情势变更，致合同之基础动摇或丧失，若继续维持合同原有效力显失公平，允许变更合同内容或者解除合同。情势变更原则的意义，在于通过司法权力的介入，强行改变合同已经确定的条款或撤销合同，在合同双方当事人订约意志之外，重新分配交易双方在交易中应当获得的利益和风险，其追求的价值目标，是公平和公正。迄今为止，中国尚没有法律明文规定情势变更原则，现阶段只存在法官依据近似法条自觉适用情势变更原则实现个案正义的情况