法学理论论文论股指期货市场操纵行为的法律监管

论股指期货市场操纵行为的法律监管 论股指期货市场操纵行为的法律监管姜楠（北京工商大学北京100048） 摘要：股指期货对促进宏观调控、引导产业结构调整、优化企业财务结构和风险管理能力、提高社会资源配置效率，及保证国家经济金融安全起着重要的作用。但股指期货也具有高风险性，其运行的好坏会直接影响到国家经济的发展。市场操纵是最为常见和极具破坏性的行为。这种行为扭曲市场正常的供需关系，破坏价格对实际价值的反应，同时破坏了市场的资源配置功能。鉴于股指期货对社会资源优化配置和国家经济的发展有着至关重要的作用，为保证其能良好的运转，对股指期货市场操纵行为法律监管问题的研究具有重大意义。 关键词：市场操纵法律监管 一、股指期货概述与市场操纵行为界定（一）股指期货概述股指期货以股票市场股价指数为交易标的物，是由买卖双方约定在未来某一特定时间按成交时约定价格进行股价指数交易的一种标准化合约。股指期货与其他期货相比，其特征有：1、交易对象是股票价格指数。2、以现金方式结算。3、合约价格是以标的物股票价格指数点数乘以固定货币金额计算，股指期货报价只以合约标的指数点数进行报价。 股指期货功能有三个：套期保值功能、价格发现、投机功能。 （二）市场操纵行为的界定 纵观世界各国的证券法理论研究，均未对市场操纵行为给出直接确定的定义，对于市场操纵行为的界定也各不相同。 对于各类市场操纵界定的研究中，外国学者Allen与Gale下的定义最具代表性。他们将市场操纵划分为三类：基于信息的操纵、基于交易的操纵和基于行为的操纵。另外两名学者Fischel和Ross也将市场操纵划分成三种：交易型操纵、合同型操纵和与披露相联系的操纵。 此外，世界各国法律对市场操纵行为采取不同形式进行界定，值得注意的是，世界各国的法律对市场操纵行为采用了类型化或描述性的定义方式而没有直接明确的概念。如英国将市场操纵行为列为市场滥用行为，市场操纵认定和类型的规定在市场行为守则中得以体现，此守则将市场操纵行为分为拟制交易、价格操纵和不恰当传播信息。在美国，操纵一词多次在立法中出现，但法律上美国市场操纵行为的定义并不明确，市场操纵行为被归为虚拟交易、信息操纵、涉嫌真实交易的操纵及其他操纵行为。德国有价证券法以高度概括的方式规定市场操纵行为的三种类型：虚假陈述型、交易操纵、其他欺诈行为。但立法者并未给出高度概括的市场操纵定义。 现今我国关于市场操纵的认定主要集于证券法第77条和证监会颁布的证券市场操纵行为认定办法，后者是对前者的细化，一共规定了八个市场操纵行为类型：连续交易操纵、约定交易操纵、自买自卖操纵、蛊惑交易操纵、抢先交易操纵、虚假申报操纵、特定价格操纵和特定时段交易操纵。同样没有明确的定义。 二、股指期货市场操纵行为法律监督的缺失（一）现行法律规范的滞后股指期货推出后，法规配套滞后造成股指期货市场操纵行为认定的缺失。现行法律规范对股指期货市场操纵行为的认定主要有证监会96年发布的关于对操纵期货行为认定和处罚的规定的通知，通知将期货市场操纵行为认定是交易所会员或客户为获取不正当利益，故意违反国家有关期货交易规定，违背期货公开、公平、公正的原则和大户报告制度，单独或者合谋使用不正当手段，严重扭曲期货市场价格，扰乱市场秩序的各种行。共有12种行为类型。但从中不难看出，此通知主要针对的是商品期货和其他金融期货的市场操纵行为。对股指期货并不适用，且此通知也在后来被废止。 现今对股指期货市场操纵行为的认定则依据是个证券法、证券市场操纵行为认定办法和期货交易管理条例。其中期货交易管理条例对于市场操纵行为的规定过于简单，缺乏可操作性。而证劵法及证劵市场操纵认定办法主要适用于证券市场，其本身的缺陷，对股指期货市场操纵的认定不能起到很好的作用。例如，跨市交易操纵这种最常见的股指期货操纵类型在证券法上存在空白。 （二）监管制度不够完善 在我国，自律监管与行政监管并重，即政府监管、行业协会内部监管和交易所自律配合的三级监管体制并未得到良好发展，行政监管处于绝对强势，自律监管形同虚设，立法对于期货业协会、期货交易所自律管理的职能规定存在严重缺失。行政监管属于宏观监管，有其必然的局限性，对市场的监管从立法到采取措施往往旷日持久而导致错失监管良机。行政监管并不具备自律监管”近水楼台先得月”的优势，自律组织比政府主管机构更加熟悉市场运作，具有更丰富的专业知识和实践经验，能更及时准确的发现市场操纵行为，大大有利于市场操纵行为的防范和监管，只可惜现行监管制度并不能充分发挥这一优势。 此外，现行的监管制度并未建立跨市监管制度，从国外操纵案例来看，跨市操纵是股指期货市场操纵最为常见的行为。缺少跨市监管，无疑对股指期货市场操纵行为大开方便之门。 （三）处罚力度不足 现行法律规范对于股指期货市场操纵行为的处罚主要适用的法律是期货交易管理条例和刑法，从行政责任方便来说条例规定操纵期货交易价格的，责令改正，没收违法所得，并处违法所得1倍以上5倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不满20万元的，处20万元以上100万元以下的罚款。再从刑事责任上说，刑法第一百八十二条规定：操纵期货市场，情节严重处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重，处5年以上10年以下有期徒刑，并处罚金。而民事责任上，法院除虚假陈述引起的纠纷外，其他纠纷都处于暂不受理状态。与国外对股指期货市场操纵行为处罚的力度相比实在太轻，以美国为例，萨班斯法案对1934证劵交易法进行了修改，对于证券欺诈将处罚金额提高到2500万美金，刑事责任最高可判25年有期徒刑。对股指期货市场操纵行为处罚力度不够使得行为人的违法成本不高，从某种意义上说，这增加了行为人违法的可能性。 三、对完善我国股指期货市场操纵法律规制的建议（一）完善立法我国是成文法国家，司法机关与行政机关在执法中必须严格按照法律的规定，不能超越和篡改，若立法不能对股指期货市场操纵行得出认定标准，不能穷尽市场操纵具体行为特征的情况下而依靠自由裁量权显然有失偏颇。因此应首先通过立法明确股指期货市场操纵行为的定义； 其次以穷尽列举的方式对股指期货市场操纵具体行为作出规定，如将消息类操纵行为、跨市操纵行为列入法条之中；再次，对于股指期货市场操纵行为的构成要件通过发布相关的实施细则加以明确，例如，何为持股优势、何为信息优势、何为资金优势等。 （二）完善监管制度 有效的监管对于防范和控制股指期货市场操纵行为至关重要，我国要促进行政监管与自律监管的协调发展，加强政府监管、行业协会监管、交易所监管三级监管的体制建设，以法律的形式明确三者职能，特别对于自律组织来说，应通过法律的形式赋予足够的权利，如准司法权。充分发挥其对市场操纵行为监管的积极作用。 建立跨市监管制度，可以采取国内各金融监管机构共同签署谅解备忘录的方式实行各部门联合协作的跨市监管。 （三）加大处罚力度 加大处罚力度对于防止和控制股指期货市场操纵行为来说具有积极的意义，处罚力度的加大将提高违法者的违法成本，特别是加大对违法者刑事责任的追究更能起到威慑的作用，从行政责任方面来说，除大大提高处罚的金额外，将被认定实行了市场操纵行为的行为人列入黑名单并公之于众，规定其不得进入市场的期限，情节严重者列为市场禁入者，终身不得入市。刑事责任方面，提高有期徒刑的期限，明确罚金数额，采用举证责任倒置的方式让行为人举证证明自己没有操纵市场的行为，否则将承担不利后果。民事责任方面，指定相关法律规范，弥补法律规范过于简单原则缺乏操作性的缺陷，使行为人承担损害赔偿责任。 参考文献： 蔡奕：十字路口的中国证券法人民法院出版社2009年版顾功耘：金融衍生工具的法律规制北京大学出版社2007年版3李东方：证劵监管法律制度研究北京大学出版社2002年版作者简介：姜楠，男，汉族，北京工商大学08级经济法学研究生，主要研究金融法方向。