企业上市主要法律问题及解决对策（推荐）

企业上市主要法律 问题及解决对策1第一章 中国资本市场概览第二章 上市效应、流程及律师工作内容第三章 企业上市主要法律问题及解决对策第四章 近期IPO热点法律问题解析附 录 国浩律师集团事务所简介2第一章 中国资本市场概览3主板市场中小板市场创业板市场股份报价转让系统 （新三板）多层次资本市场体系上海证券交易所深圳证券交易所上市资源“孵化器”与“蓄水池”2006年1月试点/北京中关村4多层次资本市场法律体系主板市场中小板市场创业板市场股份报价转让系统 （新三板）首次公开发行股票并上市管 理办法基本法律 ： 公司法、证券法 首次公开发行股票并在创业 板上市管理办法证券公司代办股份转让系统中 关村科技园区非上市股份有限 公司股份报价转让试点办法5首 页 首次公开发行股票并 上市管理办法中国资本市场最新发展Ø 2010年中国资本市场成为全球第二大资本市场，仅次于纽交所Ø 2010年、2011年上半年深交所蝉联IPO数量及融资额全球第一上市板块上交所主板深交所主板中小板创业板上市公司数量922484 619269上市公司市价 总值164380亿37528亿31629亿8227亿平均市盈率15倍 22倍 33倍 43倍 截至2011年9月30日6首 页 首次公开发行股票并 上市管理办法IPO发行审核概况7审核项目审核家数通过家数否决家数通过率整体上4103496185.13%创业 板1731482583.80%主板2372013684.81%2010年主板、创业创业 板发发行审审核基本情况：2011年IPO继续保持较快速度，截至今年10月份，已有308家企业通过审核，通过率为81%，另企业二次上会通过率达90%以上。第二章 上市效应、流程及律师工作内容8企业上市效应为什么要上市 ？融资效应品牌效应人才效应规范效应财富效应市场效应9发行上市基本流程成功上市路演及发行证监会审核辅导及申报尽职调查改制为股 份公司筹划及选择 中介机构筹划启动阶 段改制辅导阶 段申报审 核阶 段发行上市阶 段10各阶段企业及律师的工作筹划启动阶 段改制辅导阶 段申报审 核阶 段发行上市阶段企业业的工作路演、询价、定价向交易所申请公开发 行并上市律师师的工作董监高声明见证出具上市法律意见书常年法律顾问 服务企业业的工作搭建上市班子（内、 外两套人员）协助中介尽职调查召开协调 会定方案律师师的工作发出法律尽调清单全面尽职调查提出公司存在的法律 问题 及解决方案律师师的工作协助公司进行改制 起草及审核相关法律 文件 规范公司治理 提供法律咨询服务企业业的工作依协调 会方案进行整 改改制为股份公司报证监 局辅导备 案企业业的工作制作申报材料准备反馈材料上会审核律师师的工作出具律师工作报告和 法律意见书出具反馈意见申报文件鉴证11第三章 企业上市主要法律问题及解决对策12十大主要法律问题一、改制上市基本条件二、历史沿革问题三、股东、股权及实际控制人问题四、独立性问题五、经营合法性问题六、公司治理结构问题七、员工劳动与社会保障问题八、环保问题九、持续盈利能力问题十、募集资金运用问题13一、改制上市基本条件Ø 什么是上市？股票（或其他证券），证券交易所，挂牌交易Ø 什么是IPO？Initial Public Offering，即首次公开发行股票（简称“首发”）以后的发行行为“增发、再融资”等Ø 什么企业能上市？持续经营3年以上的、符合首发办法或创业板首发办法要求的股份有限公司14一、改制上市基本条件Ø 股份公司的设立方式发起设立、募集设立特殊形式有限责任公司整体变更以经审计的净资产折为注册资本，延续原有限责任公司的法人主体资格，将公司类型变更为股份有限公司的方式。原有限责任公司债权债务由变更后的股份有限公司自然承继。Ø 整体变更的过程确定基准日审计、评估确定折股方案召开创立大会及第一届董事会、监事会 报有关部门审批（如需）办理工商变更15一、改制上市基本条件Ø 问题点 股改是否需要缴纳个人所得税？ 股改是否可以和股权转让、增资扩股同时进行？ 整体变更与整体改制是否一样？ 外商投资企业是否可以进行股改？ 国有企业改制问题？ 集体企业脱钩改制问题？16一、改制上市基本条件主板及中小板创业板主体资格依法设立且合法存续的股份有限公司经营年限连续三年营业记录(有限公司整体变更为股份公司可连续计算)资产要求最近一期末无形资产（扣除土 地使用权、水面养殖权和采矿 权等后）占净资产的比例不高 于20%最近一期末净资产不少于人民 币2000万元 无形资产占净资产比例无特殊 要求主营业务要 求最近三年内主营业务没有发生 重大变化主要经营一种业务，最近二年 内主营业务没有发生重大变化股本要求发行前股本总额不少于3000万 元；发行后的股本总额不少于 5000万元发行后的股本总额不少于3000 万元；股东人数不少于200人Ø 主板及中小板、创业板发行条件对比：17第二章 上市效应、流程及律师工作内项目主板及中小板创业板标准一标准二盈利要求最近3个会计年度净利润均 为正数且累计超过人民币 3000万，净利润以扣除非 经常性损益前后较低者为计 算依据，最近3个会计年度 经营活动产生的现金流量净 额累计超过人民币5000万 或者最近3个会计年度营业 收入累计超过人民币3亿， 最近一期末不存在未弥补亏 损。最近两年连续盈 利，最近两年净 利润累计不少于 1000万，且持续 增长。净利润以 扣除非经常性损 益前后较低者为 计算依据，最近 一期末不存在未 弥补亏损。最近一年盈利，且 净利润不少于500 万，最近一年营业 收入不少于5000万 ，最近两年营业收 入增长率均不低于 30%。净利润以扣 除非经常性损益前 后孰低者为计算依 据。最近一期末不 存在未弥补亏损。一、改制上市基本条件续上表18二、历史沿革问题Ø历史沿革的核查期间 三年审计报告期Ø设立及出资问题要求：“发行人的注册资本已足额缴纳，发起人或股东用作出资的资产的财产权转移手续已办理完毕，发行人的主要资产不存在重大权属纠纷”常见出资瑕疵：未及时足额缴纳；以公司或他人资产出资；出资方式不合法，如劳务；未及时办理产权过户手续；实物、无形资产出资未评估或评估有问题；未办理验资或提供虚假验资报告等审核态度：1.报告期之外发生，报告期之外解决的出资问题，不构成问题2.报告期之外发生，报告期之内解决的出资问题，需要运行一段时间。出资不实占当期注册资本比例超过30%，原则上运行一个会计年度；超过50%的，原则上运行三个会计年度。19二、历史沿革问题Ø业绩连续计算问题要求：“发行人最近3年内（创业板最近2年内）主营业务和董事、高级管理人员均没有发生变化，实际控制人没有发生变更”影响业绩连续计算的几个因素主营业务变化（企业合并重组问题）董事、高级管理人员变化实际控制人变更20第二章 上市效应、流程及律师工作内同一控制下非同一控制下计算 口径1.被重组方重组前一会计年度末的资产总额或前一会计年度的营业收入或 利润总额与发行人重组前相应项目对比 2.被重组方重组前一会计年度与拟发行主体存在关联交易的，营业收入和 利润总额按扣除该等交易后的口径计算 3.申请前一年及一期内发生多次重组行为的，应累计计算。指标 比例【鼓励支持】 1.被重组方发行人100%运 行1个会计年度 2.50%-100%，按发行人要 求将被重组方纳入尽调范围 3.20%-50%，须包含重组完 成后最近一期资产负债表相关业务整合 【支持不鼓励】 1.被重组方发行人 100%，运行36个月 2.50%-100%的，运行 24个月 3.20%-50%，运行1个 会计年度非相关业务整合【 限制不禁止】 1.被重组方50%， 运行36个月 2.20%-50%，运行 24个月同一控制下与非同一控制下运行时间对比：二、历史沿革问题21三、股东、股权及实际控制人问题要求：“发行人的股权清晰，控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东持有的发行人股份不存在重大权属纠纷。 ”Ø适格的股东下列人员和组织是否能成为上市公司股东？1.公务员及其亲属2.国有企业职工、领导人员3.证券公司从业人员4.职工持股会和工会5.事业单位（大学、研究所）6.集体经济组织（经济合作社）7.外商投资性公司8.有限合伙企业22三、股东、股权及实际控制人问题Ø股东人数超过200人-高压线问题合伙企业做股东：原则上以1名股东计算，不能用合伙企业规避股东人数超过200人的问题，若合伙企业是实际控制人，则要统计全部普通合伙人。Ø股权清晰委托持股、信托持股问题：与股权清晰要求不符，需清理（注：最高人民法院出具的公司法司法解释三承认了股份代持的合法性，但应关注和核查代持行为的属性，比如是否借贷）国有股：国有股设置批复；国有股转让是否经评估、批准、公开挂牌交易；国有股转持社保基金外资股：商务部门权力下放；产业政策约束；中方自然人股东问题23三、股东、股权及实际控制人问题Ø股份锁定规则控股股东、实际控制人及其关联方锁3年，其他股东锁1年；无控股股东、实际控制人的，股东按持股比例从高到低依次自上市之日起锁定三年，直至不低于发行前股份总额的51%；主板中小板：发行前1年增资的股份锁3年；发行前1年从应锁3年的股东处转出的股份锁3年；创业板：申请受理前6个月内增资的股份自工商变更登记之日起锁3年；申请受理前6个月内从应锁3年的股东处转出的股份锁3年；24三、股东、股权及实际控制人问题（续上）董、监、高任职期间每年转让的股份不得超过所持股份总数的25；离职后6个月内，不得转让股份；董监高间接持有发行人股份及其关联方直接或间接持有发行人股份的，参照董监高直接持股锁定。（深交所中小板另有规定：上市公司董事、监事和高级管理人员在申报离任六个月后的十二月内通过证券交易所挂牌交易出售本公司股票数量占其所持有本公司股票总数的比例不得超过50%。（创业板上市公司董事、监事和高级管理人员在首次公开发行股票上市之日起6个月内申报离职的，自申报离职之日起18个月内不得转让其直接持有的本公司股份；在首次公开发行股票上市之日起第7个月至第12个月之间申报离职的，自申报离职之日起12个月内不得转让其直接持有的本公司股份。）25三、股东、股权及实际控制人问题Ø 实际控制人认定问题要求：“发行人最近3年内（创业板最近2年内）主营业务和董事、高级管理人员没有发生重大变化，实际控制人没有发生变更。”第十二条“实际控制人没有发生变更”的理解和适用-证券期货法律适用意见第1号出发点：报告期内控制权相对稳定认定原则：1.直接或间接的股权投资关系2.对发行人股东大会或董事会决议的实质影响3.对董事和高管人员的提名及任免所起的作用4.实质重于形式原则26三、股东、股权及实际控制人问题认定实际控制人的几种情形：1.一人控制2.共同控制、家族控制（一致行动协议、共同锁定36个月）3.无实际控制人（谨慎作出无实际控制人认定）（注：1.原则上不把单纯的代持行为作为认定实际控制人的依据，单纯的主导和控制企业经营也不能作为依据，要提供其他客观充分的证据综合判断，但首先要基于股权等权利基础来判断；2.如果治理规范、股权稳定，不需要确定一致行动人，或找几个人做实际控制人，按照股权比例锁定51%以上即可。）27三、股东、股权及实际控制人问题Ø 实际控制人未发生变更的特殊情形：因国有资产监督管理需要，国务院或者省级人民政府国有资产监督管理机构无偿划转直属国有控股企业的国有股权或者对该等企业进行重组等导致发行人控股股东发生变更的，如果符合以下情形，可视为公司控制权没有发生变更：（一）有关国有股权无偿划转或者重组等属于国有资产监督管理的整体性调整，经国务院国有资产监督管理机构或者省级人民政府按照相关程序决策通过，且发行人能够提供有关决策或者批复文件；（二）发行人与原控股股东不存在同业竞争或者大量的关联交易，不存在故意规避首发办法