建设工程中替代性争议解决模式(adr)的沿革及在昆明轨道交通项目实施的思考

建设工程中替代性争议解决模式(ADR)的 沿革及在昆明轨道交通项目实施的思考发布时间：2011-06-23 进入社区昆明轨道交通有限公司一、前言建设工程尤其是市政基础设施建设工程中一般具有工程实施周期长、社会影响大、合同各方地位不对等，工程标的额大等特点。实践中当事人订立的合同往往无法顾及建设工程的各个方面，或者由于双方不对等的地位容易在缔约过程中出现一些显失公平或不利于实际操作的条款，而履约过程中这些条款的存在将不利于工程的顺利实施及社会的和谐稳定。1957 年，国际咨询工程师联合会首次出版了标准的土木工程施工合同条件（即 FIDIC 条款） ，目前国际通用 FIDIC 条款版本的是 1999 年编写完成的，在此之前还没有专门编制的适用于国际工程的合同条件。由于 FIDIC 条款具有条款严密、非常强的系统性和可操作性、工程建设各方（业主、监理工程师、承包商）风险责任明确、权利义务公平的特点，运用 FIDIC 条款规范合同各方权利义务很快在国际上成为一种工程实施中的惯例。然而，由于法律体制不同，FIDIC 条款在我国除了在部分国际投资项目中较为常用，在大量的工程实践中并未真正得到广泛运用。1995 年 1 月世界银行发布了标准招标文件，规定使用世行贷款的项目必须使用该标准文件。该标准文件首次提出将工程争议提交争议评审委员会(Dispute Review Board，简称 DRB)解决，改变了以往工程师（在我国通常是监理工程师）在争议解决的作用。解决了在业主和承包商之间争议解决过程中工程师相对于承包商而言不够公正的体制问题。1999 年由建设部制定的建设工程标准合同 （以下简称工程标准合同 ） ，借鉴了 FIDIC 条款的框架结构，开始向国际接轨，对施工过程的过程及当事各方的权利义务做出明确划分。这个由国家制定的标准合同迅速在全国得到推广，在全国范围内对建设工程合同领域产生了非常深远的影响。 工程标准合同分为协议书、通用条款、专有条款三个部分。协议书的内容主要是工程及当事人的概况，通用条款是工程合同中最详细的部分，关于施工过程的各个方面都及细节都由它规定。为了保护当事人的意思自治的权利，当事人可就建设工程中的任何需要约定的条款在专有条款中进行约定。专有条款的效力高于通用条款。专有条款中没有约定的，适用通用条款。工程标准合同为规范我国建筑市场起到了非常大的作用，但是与国际通用的 FIDIC 条款相比较，它还有许多差距。国际咨询工程师联合会为了便于雇主选择投标人、招标、评标，出版了招标程序 ，由此形成一个完整的体系。而工程标准合同缺乏招标文件。2007 年 11 月，国家发展改革委、财政部、建设部、交通部、铁道部、信息产业部、水利部、民航总局、广电总局九部委联合发布了和试行规定 （以下简称试行规定 ）及相关附件（以下简称预审文件 、 标准文件 ） ，并于 2008 年 5 月 1 日起在全国开始实施。业内人士称：标准文件中的通用施工合同条款是中国版的菲迪克施工合同条件。二者尽管在编排和表述不同，但通用施工合同条款约 80的条款均直接取自于FIDIC1999 年施工合同条件，另约 20的条款是根据中国国情对 FIDIC 条件进行的修订、简化、细化和增补。 建设工程的争议一般有四种解决方式：和解、调解、仲裁与诉讼。法学界将除诉讼之外的方式称之为“替代性争议解决方式（alternative dispute resolution） ” 。1998 年，作为现代 ADR 策源地和先行者的美国通过了世界上第一部系统地规范 ADR 的立法替代性争议解决法1998（Alternative Dispute Resolution Alt 1998） 。在该法案中，ADR 被定义为：“替代性争议解决程序包括除了法官主持的审判以外的任何程序或过程，在这种程序中一个中立的第三方通过诸如早期中立评价、调停、小型审判和仲裁等程序来协助解决争议事项” 。ADR 赋予了当事人充分的自主权，具有较大的灵活性和非对抗性，且其在程序快捷、费用低廉以及保密性方面有较多优势，所以 ADR 解决工程争议的方式已经在世界各国得到广泛采用，并取得了很好的成果。本文将着重在争议解决方面对上述合同条件进行对比，通过横向的比较看清我国建设工程中替代性争议解决模式的现状及发展趋势并思考如何在昆明轨道交通项目中予以运用。二、世界银行贷款项目招标文件范本及 FIDIC 合同范本中的替代性争议解决模式(ADR)的历史沿革在国际工程实践过程中，ADR 的形式有着不断的发展和创新，除仲裁外，现主要有调停/调解、争议评审、调解-仲裁和评判等。其中特别是纳入 FIDIC 合同范本及世行招标文件范本中的争议评审机制，日益表现出强有力的作用。FIDIC 合同范本及世行招标文件中的争议解决方式的演变如下：（1）由工程师进行调解FIDIC90 年代中期之前编制的合同文件，以 1987 年第 4 版“土木工程施工合同条件” （“红皮书” ）为代表，一直沿用首先将争议提交给工程师，由工程师进行调解，并向合同双方提出解决争议的复审决定。工程师调解可以在现场及时化解争议，节省时间和费用，如果调解结果建立在公正协商的基础上，则有利于双方的继续友好合作，也最易于接受并执行。但实践中，这种方式越来越多的受到了批评，因为工程师受雇于业主，很难保证其公正性；此外，承包商提交的争议，多半是工程师在工程实施过程中已做出的决定，因此这种解决争议的方式成功率较低。但由于工程师每天在现场进行项目管理，所以仍应该成为日常争议的第一调解人。（2）争议评审委员会（DRB）-争议评判委员会（DAB）-争议委员会（DB）的演变。争议评审委员会（Dispute Review Board，DRB）是 20 世纪70 年代首先在美国的隧道工程中发展起来的。这种方式是由合同双方共同出资，聘请三位专家调解争议。美国科罗拉多州的艾森豪威尔隧道工程包含价值 1.28 亿美元的土建、电器和装修三个合同，4 年工程实施中发生了 28 起争议，均通过 DRB 的调解得到了解决，并得到双方的尊重和执行。世界银行关注到 DRB 这种新的争议解决方式，并开始在其贷款项目中试行。1980 年至 1986 年期间，由世行和泛美开发银行贷款的总造价 2.36 亿美元的洪都拉斯 EL.CAJON 水电站工程，五次争议全部金额达 2030 万美元，均由 DRB 调解成功并为双方接受执行，工程按期完成，且未提交仲裁或诉讼。DRB的费用仅用了 30 万美元。在 1995 年 1 月世行出版的“工程采购标准招标文件”中正式规定：5000 万美元以上的项目一律采用 DRB；1000 万美元至 5000 万美元的项目可由合同双方商定，采用下述三种方式中的任一种来调解争议：DRB、DRE（一位争议评审专家） 、 “红皮书”中的工程师。FIDIC 在 1999 年新出版的“施工合同条件” （新红皮书） ，“工程设备与设计建造合同条件” （新黄皮书） ， “EPC 交钥匙项目合同条件” （银皮书）中均统一采用争议评判委员会（Dispute Adjudication Board.DAB） ，并且附有“争议评判协议书的通用条件”和“程序规则”等文件。2005 年 5 月，世行“工程采购招标文件”新范本以及 2006年 3 月 FIDIC“新红皮书”的“多边银行协调版中” ，将 DRB改为 DB（Dispute Board） ，但基本内容没有大的改动。三、我国替代性争议解决模式(ADR)的历史沿革我国建设工程争议解决方式长期以调解为主，上世纪 90 年代中期以后，在世行贷款的大型水利工程项目中都采用了DRB，为在我国推行这种机制积累了经验。（一） 、传统的“调解”我国建设工程争议解决方式传统上是参照 FIDIC“红皮书”中由工程师来对争议进行调解，根据“建设工程施工合同”（GF-1999-0201）第 37.1 款的规定：和解、调解不成的，可约定以仲裁或诉讼的方式解决。（二） 、水利部和国家电力公司合同范本“争议调解组”国内大部分部委的合同范本大都是按照传统的调解方式，只有水利部和国家电力公司的“水利水电土建工程施工合同条件” （GF-2000-0208）中规定了设立“争议调解组” 。其中第 44 条规定：未能在监理人的协调下取得一致意见而形成的工程争议，任一方均可以书面形式提请争议调解组解决。并规定了较为详细的争议调解的具体操作程序。如果争议调解组调解未果，双方可提起仲裁或诉讼。（三） 、07 版标准施工招标文件中的“争议评审组”2008 年 5 月 1 日开始推行的九部委“标准施工招标文件”中规定了当合同双方产生争议时，可以友好解决或提请“争议评审组”评审。如合同当事人双方均同意“争议评审组”的评审意见，则应遵照执行。如任一方不同意，则可将争议提交仲裁或诉讼。同时规定，合同双方也可约定不设“争议评审组” ，直接将争议提交仲裁或诉讼。四、比较 07 版标准施工招标文件、FIDIC 合同（99 版）及世行招标范本中争议解决方式条款（一） 、争议评审组的产生和构成07 版标准施工招标文件通用条款第 24.3.1：“采用争议评审的，发包人和承包人应在开工日后的 28 天内或在争议发生后，协商成立争议评审组。争议评审组由有合同管理和工程实践经验的专家组成。 ”与 FIDIC 合同（99 版）相关主要内容相对比：（1）争端裁决委员会（以下简称 DAB）的产生。一方向另一方发出通知，提出将争端提交 DAB 的意向，另一方在接到通知后 28 日内，由双方联合任命一个 DAB；（2）DAB 组成人员为一人或三人，如果双方没有特别约定，由三人组成；（3）如果 DAB 由三人组成，各方均应推荐一人，报对方认可，第三名成员由双方协商确定，此人担任主席；（4）DAB 成员的报酬，由双方各负担一半。与世界银行贷款项目招标文件范本土建工程国内竞争性招标文件相关条款对比：35.1 调解员小组由三(3)名成员组成。其每一成员均应独立于合同各方并与此合同无任何利益。业主和承包人应各选一人作为成员，第三名成员应由上述二(2) 人推选并由合同双方批准，如此选择的第三名成员将作为调解员小组的主席。如果在发出中标通知书后的十四(14)天内第三名成员未能按此程序选定并获批准，那么在合同一方或双方的要求下，可由合同条款第 27 条规定的指定机构来指派第三名成员。由以上对比可见， 07 版标准施工招标文件只是泛泛的规定了争议评审组的产生时间、产生方式及人员构成。实际上可操作性并不是很强。FIDIC 条款及世行招标范本中 DAB 产生方式比较类似于仲裁委员会的产生方式。（二） 、争议评审程序1、 07 版标准施工招标文件提供的评审程序如下：（1）由申请人向争议评审组提交一份详细的评审申请报告，并附必要的文件、图纸和证明材料，申请人还应将上述报告的副本同时提交给被申请人和监理人。（2）被申请人在收到申请人评审申请报告副本后的 28 天内，向争议评审组提交一份答辩报告，并附证明材料。被申请人应将答辩报告的副本同时提交给申请人和监理人。（3）除专用合同条款另有约定外，争议评审组在收到合同双方报告后的 14 天内，邀请双方代表和有关人员举行调查会，向双方调查争议细节；必要时争议评审组可要求双方进一步提供补充材料。（4）除专用合同条款另有约定外，在调查会结束后的 14天内，争议评审组应在不受任何干扰的情况下进行独立、公正的评审，作出书面评审意见，并说明理由。在争议评审期间，争议双方暂按总监理工程师的确定执行。（5）发包人或承包人不接受评审意见，并要求提交仲裁或提起诉讼的，应在收到评审意见后的 14 天内将仲裁或起诉意向书面通知另一方，并抄送监理人，但在仲裁或诉讼结束前应暂按总监理工程师的确定执行。根据上述评审程序，除专有条款另有约定外，在申请人提交评审申请报告后通常在 56 日内，争议评审结果就能做出。对于双方当事人，都极大的节省了时间，提高了效率。2、FI