管窥2000年十种法学著作

管窥管窥 20002000 年十种法学著作年十种法学著作朱庆育在 2000 年刚刚结束之际，作为一个对法学感兴趣的读者，我不禁想要翻检一下去年所出版的法学著作，整理出一部分，以便将其与过去的世纪一并存入我的记忆档案。去年的法律出版业空前繁荣，法学著作之丰颇有令人目不暇接之势，由此所带来的后果之一是，即便纯从自己主观偏好出发，要从浩若烟海的法学出版物中选出我视之为具学术代表性的作品亦非易事，但是既然选择结果是代表我的个人私见，我也就不避“过度诠释”之嫌，从中选出十种著作略加介绍。面对现状，我们似乎有理由认为我国法学研究正日益走向多元。但是真正自觉地走向边缘也许需要更大的勇气与更强的独立意识。舒国滢教授的在法律的边缘(中国法制出版社 2000 年 6 月第一版)首先吸引我的，正是其书名。与其他法学研究取向不同，该书内容似乎并无太多直接通常所谓的“现实关怀”。具体内容尚在其次，更能充实其意蕴的也许是其渗透于字里行间的一种“边缘精神”。在全书三十余篇或长或短的典雅而富有韵律之美的文字中，舒先生以其追求智慧的执着与冲淡从容的叙述，给我们带来一股远离尘世喧嚣的飘逸之风。如果说舒先生的文字给人以“润含春雨”之感，那么，我倾向于以“干裂秋风”来形容许章润先生。许先生称其收集在说法活法立法(中国法制出版社 2000 年 6 月第一版)的文字皆为“发愤之作”;“发于困惑不安，愤激、喟然于世道人心、天命大化”。许先生具不俗的西学素养，但他似乎更愿意将其学术之根扎于中国。全书各文以“人生与人心”这一梁漱溟式的追问为共通主旨，既饱含“无边落木萧萧下”的孤寂，又不乏“不尽长江滚滚来”的壮阔。许先生着意于接引前人智慧的旨趣使我想起民国先贤。梁启超先生并不以“法学家”之名为后人所知，因此应该感谢范忠信教授告诉我们：“梁启超对中国近代法学的贡献，不在沈家本之下。”(梁启超法学文集)，我不得不承认，梁先生通过这些文字所表现出来的学问见识是令后辈如我者汗颜不己。其实这一尴尬岂止在理论法学上存在，曾为民国民法典起草人的史尚宽先生的民法总论(张谷校勘，中国政法大学出版社 2000 年 3月第一版)亦不失为二十世纪中国法学的经典。该书作为史先生“民法全书”的压轴之作，以其论证严密、资料详实而享有盛誉，即便是时至今日，它仍然是民法学研习者无法绕过的界碑。学术多元化的另一表现是法学教育的载体教材的多样化。各种版本的法学教材层出不穷，彻底打破了以往统编教材一统天下之势。然而，综观各种法学教材，它们似乎至少在两个方面尚未改变此前的编写老路：在内容上多属为现行法律被动作注以及在形式上注释稀少、甚至阙如。这与国外形成鲜明的对比。翻译出版的两本德国法学教材：德国刑法教科书(弗兰茨·冯·李斯特著，徐久生译，法律出版社 2000 年 5 月第一版)与德国民法总论(迪特尔·梅迪库斯著，邵建东译，法律出版社 2000 年 11 月第一版)之所以殊受称道，绝非偶然。二者的共同之处表现于对他人研究成果的尊重态度，从中我们可以体会到注释绝不仅仅是形式要求，更重要的是它体现了治学者的严谨态度与对于学术传承的珍惜。当然，我国的一些法学家亦并非没有意识到这个问题。突破首先出自西方宪政体系(上册·美国宪法)(中国政法大学出版社 2000 年 7 月第一版)，作者张千帆教授借鉴美国教材的写法，使用大量的立法、司法与学术资料阐述美国的宪法精神，他指出，“宪法不是一部僵死的文件”，而“假如我们未来的律师与法官也就是今天的学生不能以严谨的逻辑、多彩的文字来表达其法律思想和意见，那么中国的宪政与法治也就渺茫无望了。”忧患之情溢于言表。可惜我国法学界似乎不太愿意将之视为教材。类似努力尚体现在民法学原理(张俊浩主编，刘心稳、姚新华副主编，中国政法大学出版社 2000 年 10 月修订第三版)中。学术批评对于学术发展的价值已无须多说，多元的格局自离不开自由批评意识的养成。严肃的学术批评往往因其“不讲情面”而令人却步，然而惟其如此，徐忠明先生的书评文集思考与批评解读中国法律文化(法律出版社 2000 年 10 月第一版)才更显出其分量。且不论评论质量如何(事实上我以为其中大部分皆属上乘)，单就该书所呈现的学术性、严肃性而言便已值得佩服。通过阅读书中文字，我不仅获得了解读他人著作的有益指导，亦领略到了作者“通过批评而思考”的学术风景。就法学本身而言，它之所以有存在的价值不仅仅是因为法律能为解决具体的个案提供操作规程，亦根源于它能体现人类的永恒追求：自由，正义，等等。二十世纪最伟大的思想家之一弗里德利希·冯·哈耶克向我们提供了极具说服力的文本证据，其晚年的扛鼎之作法律、立法与自由(邓正来、张守东、李静冰译，中国大百科全书出版社，第一卷2000 年 1 月第一版，第二、三卷 2000 年 10 月第一版)系统地阐述了法律、立法与自由以及个体自由和社会秩序之间的关系。中国法学家整体上面临着可资利用的学术积累太少的尴尬，再加上其他一些因素，长时期以来我国法学研究水平一直未取得太大的突破。但是，通过近几年学界的共同努力，坚冰已逐渐消融，尤其是从 2000 年出版的法学著作来看，我国一些法学家已初步显示出其颇为深厚的法学功力与独立的人文精神。对照西方法学所取得的成就，结合相应的社会环境，我们也许可以认为：法学的真正繁荣需要以多元的社会格局为依托。关于关于梁启超法学文集梁启超法学文集范忠信编者按：我们已走进一个新的世纪，虽然广播、电视、网络各种媒体的各种信息滚滚而来已令人目不暇接，但这丝毫不能降低书籍的独特价值，书籍是知识的海洋，是传承人类文明的载体。在我们将目光投注在我国法学图书上之时，我们由衷地感叹如今的法学书籍已经是林林总总、异彩纷呈，其中有国外法学名家的译本、有先哲前贤的文集、有大批中青年法学专家、学者呕心沥血的著作。这些智慧的结晶反映了我国法学理论研究已达到一定的高度，它们不仅为我国民主法制建设提供了深厚的理论基础，也为广大民众法律知识的提高奉献了宝贵的精神食粮。有鉴于此，我们推出“读书”专版向读者介绍我国 2000年新出版的几部法学书籍。当然这些书籍虽都精彩绝伦，但并不能代表 2000 年新出版的优秀法学图书之全部。我们欢迎广大读者向本报推荐所有法学方面的好书名作，我们将定期刊出，使这些精品从书架楼阁真正走向每一个人的心灵。梁启超是中国近代史上的大名人。他之所以“暴得大名”，似乎不是因为学术成就，而是因为“戊戌变法”，至少在一般公众看来如此，可以说，在绝大多数人心目中，梁启超是“变法家”。“变法家”要做的事情，是要改变国家的某些重要章法。用今天的话说，就是要改革体制。要改变旧的章法，确立新的章法，变法家们当然须先有“成法”在胸，他们当然会对法律乃至法学的重大问题有自己的看法，当然会有新法或新制的设计构思。本着这样的基本认识，我在十几年前就注意梁启超的法学成就。终于在 1998 年，即“戊戌变法”一百周年，我编选了梁启超法学文选一书。这本书只是从梁启超的一百多篇法学文章里精选出十篇长文编成的，叫“文选”恰如其分，出版时不知何故改成了“文集”。在十九世纪末二十世纪初，在国难空前、剧变空前之际，在旧学术迅速式微、新学术一切草创之际，一个涉猎如此广阔的法学学术领域法理学、宪法学、行政法学、国际法学，并代表当时的最高水平，除梁启超以外，并世无第二人。收入本文集的宪法学论文最多，其中中国国会制度私议、各国宪法异同论都是万言长文。在这些著作中，梁氏首次全面系统地对各国宪法的体例结构、各国国会组织及职权、各国议会选举制度等等重大学术问题进行了全面的比较研究。其研究对象几乎包括当时全球已确立宪法制度的各主要国家，如美、英、德、法、日、意、奥、荷、比、瑞、西、葡等。这些研究奠定了梁氏作为中国宪法学开山鼻祖的地位是毫无疑义的，因为民国时代再版率最高而今天的几家出版社仍欲再版的代表当时最高水平的比较宪法(王世杰、钱端升著)一书，就明显受到梁启超的巨大影响。收入文集的法理、法史文章有中国法理学发达史论、中国成文法编制之沿革得失、论立法权及介绍孟德斯鸠、边沁、伯伦知理(布伦奇里)学说的文章等。这些文章无疑也代表着当时中国法理、法史学术最高水平，因为直到今天海峡两岸出版的法理、法史著作还没有总体上证明梁氏的主要论断站不住脚，很多人仍在坚持梁氏的一些论断。这主要体现在三个方面：一是关于中国法理学说史的评价，梁氏把百家争鸣及以后继承者的分歧认定为“放任主义”(道家)、“人治主义”(儒墨)与“法治主义”、“国家主义”(法家)的斗争;二是把中国古代的“则天”、“法自然”思想认定为“自然法”思想;三是把中国古代法典认定为诸种法律混合而不区分法律部门的法典。作为“变法家”，梁启超对中国法学的如此巨大贡献，除了天纵多才的因素以外，主要源于他与中国古来变法家的三大差别。第一，是在野的变法家。在戊戌变法时期，他并没有参与变法的关键决策和执行。这比起李悝、商鞅、李斯、桑弘羊、刘晏、王安石、张居正、沈家本等变法家的位高权重情形来，实有天壤之别。因为这种在野性，所以我觉得他更像一个法学家，正如古罗马的法学家们一般。因为在野，所以受当时体制和意识形态的羁绊较少，比较能放纵学术思路的驰骋。第二，他是学问型的变法家。历史上的变法家，除了他们主张的法律改革方案及理由说明外，似乎没有多留下什么。梁启超则不然。他是中国古来变法家中“学者味”最浓的一位，其学术特别是法学学术方面的贡献，实质上远远超过了他在“百日维新”中所实际起的作用，其造成的历史影响也将超过他作为“变法家”的影响。这一影响主要体现在民主法治启蒙教育方面。第三，他是接受了西方新学术思想的变法家。中国古来变法家，无论多么高明，其变法思路，其思想养分，均不过来自中国古代思想，特别是儒家法家思想，都不过是在自家的古董库里找依据和资源。梁启超和他的老师康有为一起，是最早从异域文化中寻找依据和资源的变法家。这决定了他的思想和学术成就的“超前性”。这也是他的思想学说后来长期被人们信奉的原因。从美国大选看法治的力量从美国大选看法治的力量张千帆在历时 36 天的争议和悬念之后，备受注目的美国总统大选终于确定了获胜者。当联邦最高法院宣布争议结束时，一切又恢复了往常的秩序。和以往的“战胜者”一样，副总统戈尔体面地宣布退出，与他的竞选“敌手”布什州长和解，并号召自己的选民转而支持即将继任的合众国总统尽管戈尔本人不服法院的判决。正如戈尔所言，这是一场十分“特殊”的选举，因为和历史上几乎所有的总统选举不同，这次选举的结果可以说不是由选民决定的，而在很大程度上是由法官最后决定的。这倒并不是因为法官们有意要代替选民去作出这一重大政治选择现代民主原则显然禁止他们这么做，而是因为双方选票比分在决定性的佛罗里达州相差无几(约万分之一)，属于任何选举的正常“误差范围”之内;选举过程中发生的任何“不规则”现象即对法律要求的偏离，例如负责组织选举的官员以某种方式偏袒其中一方，或过时的选票打孔机不能明确体现出“选民的意愿”(或自动计票器不能识别这种意愿)等等，都有可能导致人为的选择错误。如果是后面这种技术性问题，那么解决争议的最直截了当的方法，显然是对佛州选民的全部 600 多万张选票进行人工统计，但时间已经不允许这么做。在这种情况下，法律的要求究竟是什么?这是一个司法解释问题，因为其他人都可能因与竞选结果的种种利害关系(例如富人一般都希望共和党人做总统)而偏袒一方，惟有法官可以被信按照法律(而不是人情或自身利益等和法律无关的因素)作出一个中立的决定。因此，竞选双方在相持不下时，把最终的决定权交给法官，且不论结果如何都坦然接受法院的仲裁。是法治使得利益对立的人有可能走到法律的共同保护伞之下。然而，法治对于人类社会来说是一件十分困难的事情，这又是被世界各国的历史所证实的。困难的关键在于法治的前提是存在一个公正的司法机构，它能在超越人的利益、感情和偏见的基础上宣布“法律是什么”，且其话语对这个社会具有最终的约束力，不论人们尤其是对