根据专利法第二十二条第一款的规定

审查指南第二部分第三章 新颖性144第三章第三章 新新 颖颖 性性1.1.引引 言言 根据专利法第二十二条第一款的规定，授予专利权的发明和实 用新型应当具备新颖性、创造性和实用性。因此，申请专利的发明 和实用新型具备新颖性是授予其专利权的必要条件之一。2.2.新颖性的概念新颖性的概念新颖性，是指在申请日以前没有同样的发明或者实用新型在国 内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其他方式为公 众所知，也没有同样的发明或者实用新型由他人向专利局提出过申 请并且记载在申请日以后（含申请日）公布的专利申请文件中。因此，具备新颖性的发明和实用新型应当既不同于现有技术， 也不同于在申请日以前由他人向专利局提出过申请并且记载在申请 日以后（含申请日）公布的专利申请文件中的发明或者实用新型。2.12.1 现有技术现有技术根据专利法实施细则第三十条的规定，现有技术是指申请日 （有优先权的，指优先权日）前在国内外出版物上公开发表、 在 国内公开使用或者以其他方式为公众所知的技术。现有技术也称为 已有的技术。专利法意义上的现有技术应当是在申请日以前公众能够得知的 技术内容。换句话说，现有技术应当在申请日以前处于 能够为公众 获得的状态，并包含有能够使公众从中得知实质性技术知识的内容。应当注意，处于保密状态的技术内容不属于现有技术。所谓保 密状态，不仅包括受保密规定或协议约束的情形，还包括社会观念 或者商业习惯上被认为应当承担保密义务的情形，即默契保密的情 形。然而，如果负有保密义务的人违反规定、协议或者默契泄露秘 密，导致技术内容公开，使公众能够得知这些技术，这些技术也就 构成了现有技术的一部分。现有技术与时间、地域和公开方式有关，以下分别予以说 明。法 22.2新颖性 审查指南第二部分第三章 145 2.1.12.1.1 时间界限时间界限现有技术的时间界限是申请日，享有优先权的，则指优先权日。 广义上说，申请日以前公开的技术内容都属于现有技术， 但申请 日当天公开的技术内容不包括在现有技术范围内。2.1.22.1.2 地域界限地域界限 现有技术的地域界限视具体的公开方式而确定。属于出版物公 开的，该地域指全世界范围；属于使用公开和以其他方式公开的， 则仅限于国内。2.1.32.1.3 公开方式公开方式现有技术公开方式包括出版物公开、使用公开和以其他方式公 开三种。2.1.3.12.1.3.1 出版物公开出版物公开专利法意义上的出版物是指记载有技术或设计内容的独 立存在 的传播载体，并且应当表明或者有其他证据证明其公开发表或出版 的时间。符合上述含义的出版物可以是各种印刷的、打字的纸件，例如 专利文献、科技杂志、科技书籍、学术论文、专业文献、教科书、 技术手册、正式公布的会议记录或者技术报告、报纸、 产品样本、 产品目录、广告宣传册等，也可以是用电、光、磁、照相等方 法制成的视听资料，例如缩微胶片、影片、照相底片、录像带、磁 带、唱片、光盘等，还可以是例如以互联网或其他在线数据库形式 存在的文件等。出版物不受地理位置、语言或者获得方式的限制，也不受年代 的限制。出版物的出版发行量多少、是否有人阅读过、申请人是否 知道是无关紧要的。 对于印有“内部资料” 、 “内部发行”等字样的出版物，确系在 特定范围内发行并要求保密的，不属于公开出版物。 出版物的印刷日视为公开日，有其他证据证明其公开日的除外。 印刷日只写明年月或者年份的，以所写月份的最后一日或者所写年 份的 12 月 31 日为公开日。审查员认为出版物的公开日期存在疑义的，可以要求该出版物 的提交人提出证明。法 22.2、细则 30法 22.2、细则 30法 22.2、细则 30审查指南第二部分第三章 新颖性1462.1.3.22.1.3.2 使用公开使用公开 由于使用而导致技术方案的公开，或者导致技术方案处于公众 可以得知的状态，这种公开方式称为使用公开。 使用公开的方式包括能够使公众得知其技术内容的制造、使用、 销售、进口、交换、馈赠、演示、展出等方式。只要通过上述方式 使有关技术内容处于公众想得知就能够得知的状态，就构成使用公 开，而不取决于是否有公众得知。但是，未给出任何有关技术内容 的说明，以致所属技术领域的技术人员无法得知其结构和功能或材 料成份的产品展示，不属于使用公 开。如果使用公开的是一种产品，即使所使用的产品或者装置需要 经过破坏才能够得知其结构和功能，也仍然属于使用公开。此外， 使用公开还包括放置在展台上、橱窗内公众可以阅读的信息资料及 直观资料，例如招贴画、图纸、照片、样本、样品等。使用公开是以公众能够得知该产品或者方法之日为公开 日。2.1.3.32.1.3.3 以其他方式公开以其他方式公开为公众所知的其他方式，主要是指口头公开等。例如，口头交 谈、报告、讨论会发言、广播、电视、电影等能够使公众得知技术 内容的方式。口头交谈、报告、讨论会发言以其发生之日为公开日。 公众可接收的广播、电视或电影的报道，以其播放日为公开日。2.22.2 抵触申请抵触申请根据专利法第二十二条第二款的规定，在发明或者实用新型新 颖性的判断中，由他人在该申请的申请日以前向专利局提出并且在 申请日以后（含申请日）公布的同样的发明或者实用新型专利申请， 损害该申请日提出的专利申请的新颖性。为描述简便，在判断新颖 性时，将这种损害新颖性的专利申请，称为抵触申请。此处所称的 他人包括申请人部分相同的情形。 审查员在检索时应当注意，确定是否存在抵触申请，不仅要查阅在先专利或专利申请的权利要求书，而且要查阅其说明书 （包括附图） ，应当以其全文内容为准。 抵触申请还包括满足以下条件的进入了中国国家阶段的 国际专 利申请，即申请日以前由他人提出、并在申请日之后（含申请日） 作出中文公布的且为同样的发明或者实用新型的国际专利申请。 新颖性 审查指南第二部分第三章 147 另外，抵触申请仅指由他人在申请日以前提出的，不包含由他 人在申请日提出的和由申请人本人提出的同样的发明或 者实用新型 专利申请。2.32.3 对比文件对比文件为判断发明或者实用新型是否具备新颖性或创造性等所 引用的 相关文件，包括专利文件和非专利文件，统称为对比文件。 由于在实质审查阶段审查员一般无法得知在国内公开使用或者 以其他方式为公众所知的技术，因此，在实质审查程序中所引用的 对比文件主要是公开出版物。引用的对比文件可以是一份，也可以是数份；所引用的内容可 以是每份对比文件的全部内容，也可以是其中的部分内容。对比文件是客观存在的技术资料。引用对比文件判断发明或者 实用新型的新颖性和创造性等时，应当以对比文件公开的技术内容 为准。该技术内容不仅包括明确记载在对比文件中的内容，而且包 括对于所属技术领域的技术人员来说，隐含的且可直接地、毫无疑 义地确定的技术内容。但是，不得随意将对比文件的内容扩大或缩 小。另外，对比文件中包括附图的，也可以引用附图。但是，审查 员在引用附图时必须注意，只有能够从附图中直接地、毫无疑义地 确定的技术特征才属于公开的内容，由附图中推测的内容，或者无 文字说明、仅仅是从附图中测量得出的尺寸及其关系，不应当作为 已公开的内容。3.3.新颖性的审查新颖性的审查发明或者实用新型专利申请是否具备新颖性，只有在其具备实 用性后才予以考虑。3.13.1 审查原则审查原则审查新颖性时，应当根据以下原则进行判断：(1) 同样的发明或者实用新型 被审查的发明或者实用新型专利申请与现有技术或者申 请日前 由他人向专利局提出申请并在申请日后（含申请日）公布的（以下 简称申请在先公布在后的）发明或者实用新型的相关内容相比，如 果其技术领域、所解决的技术问题、技术方案和预期效果实质上相 同，则认为两者为同样的发明或者实用新型。需要注意的是，在进审查指南第二部分第三章 新颖性148行新颖性判断时，审查员首先应当判断被审查专利申请的技术方案 与对比文件的技术方案是否实质上相同，如果专利申请与对比文件 公开的内容相比，其权利要求所限定的技术方案与对比文件公开的 技术方案实质上相同，所属技术领域的技术人员根据两者的技术方 案可以确定两者能够适用于相同的技术领域，解决相同的技术问题， 并具有相同的预期效果，则认为两者为同样的发明或者实用新型。 (2) 单独对比 判断新颖性时，应当将发明或者实用新型专利申请的各项权利 要求分别与每一项现有技术或申请在先公布在后的发明或实用新型 的相关技术内容单独地进行比较，不得将其与几项 现有技术或者申 请在先公布在后的发明或者实用新型内容的组合、或者与一份对比 文件中的多项技术方案的组合进行对比。即，判断发明或者实用新 型专利申请的新颖性适用单独对比的原则。这与发明或者实用新型 专利申请创造性的判断方法有所不同（参见本部分第四章第 3.1 节） 。3.23.2 审查基准审查基准判断发明或者实用新型有无新颖性，应当以专利法第二十二条 第二款为基准。为有助于掌握该基准，以下给出新颖性判断中几种常见的情形。3.2.13.2.1 相同内容的发明或者实用新型相同内容的发明或者实用新型 如果要求保护的发明或者实用新型与对比文件所公开的 技术内 容完全相同，或者仅仅是简单的文字变换，则该发明或者实用新型 不具备新颖性。另外，上述相同的内容应该理解为包括可以从对比文件中直接地、毫无疑义地确定的技术内容。例如一 件发明专利申请的权利要求是“一种电机转子铁心，所述铁心由钕 铁硼永磁合金制成，所述钕铁硼永磁合金具有四方晶体结构并且主 相是 Nd2Fe14B 金属间化合物” ，如果对比文件公开了“采用钕铁硼 磁体制成的电机转子铁心” ，就能够使上述权利要求丧失新颖性， 因为该领域的技术人员熟知所谓的“钕铁硼磁体”即指主相是 Nd2Fe14B 金属间化合物的钕铁硼永磁合金，并且具有四方晶体结构。新颖性 审查指南第二部分第三章 149 3.2.23.2.2 具体（下位）概念与一般（上位）概念具体（下位）概念与一般（上位）概念如果要求保护的发明或者实用新型与对比