_民法_宪法_关系的演变与民法的转型_以欧洲近现代民法的发展轨迹为中心

“民法 宪法” 关系的演变与民法的转型 以欧洲近现代民法的发展轨迹为中心薛军*内容提要民法与宪法的关系， 在欧洲国家近现代法制发展的不同历史时期， 呈现出不同的面貌。从民法最初的相对独立性， 到后来受到宪法的深刻影响， 再到最近的全球化背景之下的民事交易法的独立性的重新强化， 这些发展， 是欧洲社会政治经济结构发展和演变的结果， 也与欧洲国家宪法体制的发展密切相关。在这样的过程中， 欧洲国家民法的理念和制度， 随着其所处的环境的变化， 也处于不断的演变之中。关键词经典的私法模式合法性危机民法宪法化法律全球化一、 导论民法与宪法的关系， 作为一个理论课题， 早为中国民法学界所关注。为了界定人格权的法律性质及其与宪法中规定的公民基本权利的关系， 民法学者试图对民法与宪法的关系给出理论上的说明。此外， 宪法规范对私人之间关系的法律效力， 也就是所谓 “宪法规范的第三人效力” 问题， 也引起了民法学界的关注。但先前的理论， 主要围绕一些具体问题而展开， 缺乏系统性和一般性。伴随着物权法制定过程中发生的争论， 民法与宪法的关系问题， 被提升为一个一般性的论题， 从而具有了全新的理论内涵。对这一问题的关注， 也不再局限于民法学界， 法理和宪法学界都从不同角度进行了探讨， 甚至是争鸣， 并提出了许多值得关注的论点。本文的撰写正是基于这一理论背景。 之所以选择从民法与宪法关系的演变， 对民法的影响这一角度来展开论述， 主要是因为， 到目前为止， 对民法与宪法关系的理论探讨， 在相当大的程度上仍然局限于规范性的描述和论证。此种论述的基础和出发点通常是， 在法律渊源体系中， 宪法是根本法， 具有最高的法律效力， 作为部门法的民法应该从属于根本法。对于这种观点， 有民法学者则认为， 撇开法律效力等级等法律形式主义的外表， 可以看到，对于社会生活来说， 民法是实质意义上的根本法， 在社会生活中发挥着宪法性的功能等。应该说， 这些论点在特定的语境下都具有真实性， 但它们只是截取了民法与宪法的发展在某一特定的历史时期所呈现出来的面相， 并不能揭示出民法与宪法的关系中存在的动态的、 发展的维度。而这后一个方面恰恰最具理论上的启发意义。为此， 本文抛弃静态的、 规范性的描述和论证的视角， 侧重于研究和分析民法87*北京大学法学院副教授、 法学博士。本文系司法部项目 07SFB3023 项目成果之一。本文的写作也得到北京大学法学院青年教师科研项目资金的支持， 谨致谢意。参见王利明: 人格权法研究 ， 中国人民大学出版社 2005 年版， 第 21 25 页; 尹田: 民法思维之展开 ， 北京大学出版社 2008 年版，第 89 91 页。王涌: 宪法与私法的关系的两个问题 ， 载 私法研究 ( 创刊号) ， 中国政法大学出版社 2002 年版。参见夏正林整理 : “民法学与宪法学学术对话” 纪要 ， 载 法学 2006 年第 6 期。参见童之伟教授的系列论文: 宪法民法关系之实像与幻影 ， 载 中国法学 2006 年第 6 期; 物权法( 草案) 该如何通过宪法之门 ，载 法学 2006 年第 3 期; 再论物权法草案中的宪法问题及其解决路径 ， 载 法学 2006 年第 4 期。赵万一: 从民法与宪法关系的视角谈我国民法典制定的基本理念和制度构架 ， 载 中国法学 2006 年第 1 期。赵万一、 周清林: 再论民法与宪法之间的关系 ， 载 法学 2007 年 4 第期。代表性观点， 可参见徐国栋: 民法典与民法哲学 ， 中国人民大学出版社 2007 年版。与宪法的关系的发展和演变， 以此来揭示民法与宪法关系中存在的多重面相。考虑到目前中国的民法与宪法， 无论是理念塑造还是制度构架， 都没有达到成熟与定型的程度， 在这种背景下， 关注欧洲主要国家民法与宪法关系的演变和互动的实际历史发展过程， 从中归纳出一些具有一般性的理论结论， 无论对中国的民法还是对宪法的未来发展， 都具有重要的理论参考价值。基于这一考虑， 本文聚焦于民法与宪法的关系在近现代欧洲法律史上的演变， 以及推动这种演变的社会性的以及政治的和经济方面的因素。需要强调的是， 出于学科的视角， 本文主要关注民法与宪法关系的演变对民法理论所产生的影响， 但这并不意味着本文的结论对宪法理论没有意义。二、 泾渭分明的二元格局: 民法与宪法关系的第一层表象分析 19 世纪欧洲国家民法与宪法的关系， 不妨以德国著名哲学家哈贝马斯的一个论断作为起点。在论述德国私法秩序时， 哈贝马斯观察到这样一个现象 : “在德国， 私法是在立宪君主制框架之内作为一个法官制定的法律的领域和法理学的领域而发展起来的。由于没有受到民主宪法秩序的构成性影响，在整个 19 世纪 也就是说一直到 1900 年资产阶级法典编纂为止 私法都具有一个独立的、 自足的法律领域所具有的那种系统封闭性。 ”虽然不是法学专家， 但哈贝马斯以一个哲学家所具有的敏锐， 注意到德国私法秩序在形成过程中“ 没有受到民主宪法秩序的构成性影响” ， 并且具有一种 “系统封闭性” ， 这一洞见不可谓不精准。其实不仅仅是德国， 几乎所有欧洲国家， 像法国、 奥地利、 意大利等国， 其私法秩序在生成阶段都没有受到民主宪法秩序的影响。如果将民法典编纂视为一个国家私法秩序建构的最显著的标志， 可以发现， 欧洲主要国家的民法典编纂都不是在民主宪政体制之下完成的。1804 年 法国民法典 的编纂， 与作为当时的独裁者的拿破仑的大力推动密切相关; 1811 年 奥地利普通私法法典 的编纂主要由当时的奥地利女皇特蕾莎所推动; 1865 年 意大利民法典 是意大利统一之后采用立宪君主制的国王伊曼纽尔二世所颁布; 1896 年 德国民法典 制定的时代则是俾斯麦主导下的德意志第二帝国时代， 当时的国王是威廉二世。这些历史事实表明， 欧洲进行大规模民法典编纂的时代， 大多是 19 世纪君主制的时代。在这种君主制下， 虽然各国或多或少存在一些宪法性的法律， 但它们并不是现代的民主宪法， 而是立宪君主制意义上的宪法。强调这一历史事实， 对于分析欧洲国家民法典在 20 世纪所发生的转型， 具有关键意义。就与宪法的关系而言， 德国学者明确提到， 在德国民法典的编纂中， 与宪法的关系问题完全被搁置在一边， 未加考虑。民法典应该遵守宪法原则的问题， 很少进入德国民法典编纂者的视野。德国民法典编纂进程中唯一涉及宏观的立法政策方面的讨论， 是当时基尔克和门格尔针对德国民法典第一稿草案表现出的强烈的个人主义特征所提出的批评。虽然他们的批评， 让人们多少意识到民法典具有政治性的内涵， 但他们的理论并没有产生实质性的影响。瑏瑠事实上， 即使在德国民法典制定之后用来教学的著作， 以及德国民法典颁布之后最初十几年中出版的法典评注， 仍然不提及宪法问题。瑏瑡值得注意的是， 德国的这种现象并非个案。对欧洲各国民法典编纂的历史所进行的研究表明， 与欧洲各国在政制构架和公法体系上所表现出来的纷繁复杂的差异形成鲜明对比的是， 欧洲各国的私法体制， 呈现出明显的同质性。这种现象固然与欧洲各国的私法体制分享着共同的历史传统 经由中世97“ 民法 宪法” 关系的演变与民法的转型瑏瑠瑏瑡 德 哈贝马斯: 在事实与规范之间 ， 童世骏译， 三联书店 2003 年版， 第 493 页。P. Caroni， Saggi sulla storia della codificazione， Milano， 1998， p.20.G. Fassò， Storia della filosofia del diritto. III. Ottocento e Novecento， Roma Bari， 2006， 5ss. G. Tarello， Storia della cultura giuridica moderna.I. Assolutismo e codificazione del diritto， Bologna， 1976.See， Hans Peter Haferkamp， The Science of Private Law and the State in Nineteenth Century Germany， 56 Am. J. Comp. L.676 77 ( 2008) .Cfr. ， K. Zeigert H. Ktz， An introduction to Comparative law ( third edition) ， Oxford， 1998， p.142.L. Raiser， Il compito del diritto privato， trad. it. di M. Graziadei， Milano， 1990， p.171.中国法学2010 年第 1 期纪的罗马法复兴之后形成的共同法( ius commune) 有关瑏瑢， 但它也表明， 欧洲主要国家私法秩序的建构， 受到各自宪法体制的影响的确比较小。事实上， 欧洲各国民法典制定过程中关注的中心议题， 是如何对待先前的共同法传统， 如何处理被认为具有普遍性的罗马法与体现了特殊性的地方习惯法的关系问题。这一问题在法国表现为成文法与习惯法的互动， 在德国则表现为罗马法学派与日尔曼法学派的论辩。瑏瑣总的来说， 在 19 世纪欧洲主要国家的民法典编纂中， 民法与宪法的关系问题， 的确没有被作为一个特殊的问题而受到关注。欧洲国家民法秩序生成阶段所存在的这种民法与宪法泾渭分明的现象， 究竟具有什么内涵， 传达了哪些信息?欧洲的法学界对此给出了不同的解释。一种在欧洲曾经流传很广， 并且对中国民法学界至今影响很大的观点认为瑏瑤， 绝大多数的民法规范具有形式性、 抽象性的特征， 不涉及实质性的价值选择，在政治上具有中立性， 因此能够与任何政制体制并存不悖。正是这种政治上的中立性， 决定了民法与宪法的二元分立， 以及民法相对于宪法( 后者被认为是政治性的价值选择的集中体现) 所必然具有的独立性。瑏瑥欧洲的一些民法学者把法国民法典、 德国民法典的历史遭遇作为民法所具有的这种所谓的 “政治中立性” 的确凿证据。的确， 回顾法国民法典编纂以后的法国政制史， 可以发现， 法国的政制在独裁、 帝制、 君主复辟、 共和等体制之间不停地来回摆动。但是， 与政制构架和相应的宪法层面上的频繁变动形成鲜明对照的是， 1804 年颁布的法国民法典却能够在各种政治体制下存活， 其效力维持至今。德国民法典的经历与法国民法典相类似， 它曾经与德意志第二帝国、 1919 年的魏玛共和政体、 1933 年到 1945年的纳粹极权政体、 二战后的联邦德国的民主政体、 民主德国的社会主义政体( 德国民法典在民主德国一直被适用到 1975 年才被替代) 共存。德国民法典的这一历史经历， 被有些学者认为是德国民法典值得肯定的一个优越之处。瑏瑦不仅是法国民法典与德国民法典的历史遭遇具有这样的特征， 意大利民法典的历史似乎更加证明了民法典 “政治无涉” ( im political) 的特征。现行的 1942 年意大利民法典， 是在意大利法西斯统治时期， 以先前的 1865 年民法典为基础重新编纂的， 在法西斯统治崩溃后， 这部颁布于法西斯政体之下的民法典， 被采用了民主政体的意大利共和国毫无困难地继续沿用至今。瑏瑧民法典相对于政治体制所具有的中立性， 以及民法相对于宪法所具有的独立性， 在一些学者的理论建构中， 在更深层次上来自于在欧洲大陆具有深厚历史基础的公、 私二元的法律体系建构模式， 以及这种法律体系建构模式所试图体现和维护的 “政治国家” 与 “市民社会” 二元划分的法律治理格局。如果说， 整个国家的法律治理被划分为公共的、 政治的领域与私人的、 社