关于探望权的文献综述
本科生专业文献综述题 目: 关于探望权的文献综述 姓 名: 孙加芳 学 院: 人文社会科学学院 专 业: 法学 班 级: 法学42班 学 号: 2264209 指导教师: 罗良 职称: 讲师 2007年5月20日南京农业大学教务处制关于探望权制度的文献综述法学专业学生 孙加芳指导教师 罗良摘要：所谓探望权是指父母离婚后,不与未成年子女共同生活的一方,享有按照约定的时间、地点、方式，探望关心未成年子女或与其短时间共同生活的权利。目前，从世界多数国家的立法来看，其现行婚姻家庭法律中对探望权一般都有较为明确的规定。2001年4月28日新修订的婚姻法第38条规定“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探望权利的方式、时间由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利；中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。”但对于探望权这一制度的理解和适用，无论是理论界还是实务界，争论颇多。本文试从探望权的概念与性质、主体与客体，行使与中止以及强制执行等基本问题对探望权制度予以分析、研究。关键词：探望权；主体；中止；强制执行Literature Review on the Legal System of Visitation Rights Student Majoring in Law Specialty SUN Jiafang Tutor LUO LiangAbstract : The so-called visitation right of parents after divorce, and the minor children living together, the party enjoyed in accordance with the agreed time, location and the way to visit their children or minors concerned with short-term common life. At present, the majority of the world's national legislation, its existing laws on the content of the right to visit, generally have a more clearly defined. April 2001 ,the new version of the "Marriage Law" section 38 provides that "After the divorce, not directly dependent children of the parents, have the right to visit the child, the other party has the obligation to assist. exercise the right to visit the manner, time by the agreement of the parties; If they fail to reach an agreement by the judgment of the people's court. parents visiting their children, is not conducive to children's physical and mental health, The People's Court according to suspend the right to visit; the origin of the suspension after the disappearance, should be restored the right to visit. " But for this system to visit the understanding and application of both the theoretical and practical sides, a lot of controversy. This paper tries to visit the concept and nature of objectivity and subjectivity, and the suspension of the exercise and enforcement of the basic issues to be analyzed and studied.Keywords : Visitation Rights; Subject; Suspended; Enforcement父母是孩子的最好的看护人，即使在离婚后，父母也应充分考虑自己的行为对孩子的影响。探望一方面可以使父母继续其对子女的情感、责任，增强父母子女间的感情；另一方面，见面、对话、通信及交流还可以减轻父母离婚给子女带来的心理上、精神上的创伤，为子女提供一个比较好的生活环境，尽可能使子女在父母双方的共同关心照顾下健康成长。但对于探望权这一制度的理解和适用，无论是理论界与还是实务界，争论颇多。本文试对探望权的概念与性质、主体与客体，行使与中止以及强制执行等基本问题予以分析、研究。一、探望权制度概述（一）探望权的概念和性质1探望权的概念从法理上看，探望权是基于父母子女关系，而享有的一种身份权。夫妻离婚后，基于婚姻关系的各种身份权、财产权归于消亡，但是离婚并不能消亡父母与子女之间的身份关系。父母离婚后，子女还是父母的子女，父母与子女的身份关系并没有改变。父母子女的身份关系，不仅是父母抚养、教育的权利和义务的基础，也是不与未成年子女共同生活一方对子女的探望权的法律基础。只要父母与子女之间的身份关系存在，探望权就是不与未成年子女共同生活一方的法定权利，非有法定不得予以限制或剥夺。所谓探望权是指父母离婚后,不与未成年子女共同生活的一方,享有按照约定的时间、地点、方式，探望关心未成年子女或与其短时间共同生活的权利。这一制度起源于英美法系，在国外通称为探视权，我国立法时为与对在押囚犯的探视制度相区别，而将其命名为探望权。这一制度为处理离婚后父母探望子女提供了法律依据，为各国立法和法理所接受。探望权的性质学术界对探望权性质展开激烈地讨论,仁智相见。主要有以下三种学说：(1)权利说权利说认为探望权是基于父母子女身份而产生的一项法定权利，385是离婚后的父母基于亲子关系而产生的身份权。362(2)义务说义务说认为探望权是不直接抚养子女的父母一方的一种法定义务。3当不直接抚养方不履行探望的义务时,则应承担相应的责任。(3)折衷说折衷说认为上述两种学说均过于片面和狭隘，探望权既是一种权利，也是一种义务。4探望权是一种权利,是针对于直接抚养子女的父或母而言；对于未成年子女而言,探望是离婚父母的义务,不能由当事人自行抛弃。5211笔者认为,第三种观点学说较为恰当地体现了探望权的本质。从探望权的立法宗旨来看，就是为了使未成年子女的身心能够健康发展，从而有利于其成长。（二）各国有关探望权制度的立法从世界多数国家的立法来看，其现行法律中对探望权的内容，一般都有较为明确的规定。例如：美国统一结婚离婚法第407条规定，只要探视不危害子女的身体、精神、道德或感情的健康,法庭就不应限制父母探视子女的权利；法国民法典第288条规定，不照管子女的夫妻一方保留有监督子女的抚养及教育的权利，非有重大的原因，不得拒绝该方探望及接待子女的权利；6德国民法典第1634、1671条规定，无人身照顾权的父或母，保留与子女个人交往权，请求告知子女的个人情况（以符合子女的利益为限），以及对子女财产利益必要时承担财产照顾权之全部成一部。7我国2001年4月28日新修订的婚姻法第38条规定“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探望权利的方式、时间由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利；中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。”我国香港特别行政区未成年人监护条例明文规定，父母离婚，可以确定未成年子女归哪一方监护。一方监护不影响另一方履行扶养义务和享有探望的权利。我国台湾地区1996年9月25日修正的“民法亲属篇”中规定，法院得依请求或依职权，为未行使或负担权利义务之一方酌定其依请求或依职权变更之。二、探望权法律关系的权利义务主体与客体（一）探望权的权利义务主体探望权制度自确定以来，对于其法律关系义务主体的认识各界看法、意见一致，均认为离婚后直接抚养未成年子女的父或母一方为探望权的义务主体，但对于探望权的权利主体的认识却争议较大，观点不一，主要有以下几种学说：1 狭义主体说狭义主体说认为离婚后不直接抚养未成年子女的父或母一方为探望权的唯一权利主体。他们认为：我国婚姻法第38条第一款规定：“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。”明确规定了探望权的权利主体是“不直接抚养子女的父或母”，不应作扩大解释。2 扩大主体说持这一学说的学者主张：除离婚后不直接抚养未成年子女的父或母一方为其权利主体以外，未与未成年子女共同生活的近亲属也是探望权的权利主体。8尤其在我国一般孩子都是由（外）祖父母看护长大，两代人之间产生了深厚的感情，以及从有利于未成年子女的身心健康发展的角度出发，认为探望权的权利主体应该作扩大解释。3 广义主体说持这种学说的学者认为：除未与未成年子女共同生活的近亲属也是探望权的权利主体以外，子女也应当成为探望权的权利主体。9探望权的立法宗旨之一就是为了保护未成年人的身心健康,使其不因父母的离异而失去父爱或者母爱。父母、子女之间存在互相探望的要求,仅规定父母的探望权,而不赋予子女探望父母的权利,是对未成年子女身心健康利益的一种侵犯，但持这种观点的学者占少数。以上几种观点各有利弊，具体采用哪种学说要结合各国的具体国情。因此，笔者认为，就目前而言，探望权的权利主体不宜扩大，同时赋予法官一定的自由裁量权，结合具体的个案，在一定条件下给予父母以外的近亲属一定的探望权，是符合我国的法制建设的进程的。（二）探望权的客体关于探望权的客体，学术界存在几种不同学说：1.未成年子女客体说对于探望的客体，有一派学者认为，探望权的客体为未成年子女。2.抽象身份利益客体说持这种观点的学者认为上述学说混淆了客体与对象的区别。传统民法的观点认为探望权的客体是具有身份关系的未成年子女，强调的是一种专制性的支配权，这显然不符合婚姻法律的立法宗旨和原则。探望权的客体应该是父或母一方通过探望未成年子女的行
