从大规模侵权看侵权责任法的体系变迁

从大规模侵权看侵权责任法的体系变迁从大规模侵权看侵权责任法的体系变迁朱岩提要提要: : 现代事故风险社会导致大规模侵权案件频繁发生，要求现代侵权法作出相应的体系调整:归责原则从一元过错责任过渡到过错责任与危险责任并重的二元归责;损害、因果联系要件采取有利于保护受害人的判断标准;企业责任享有重要地位;侵权法与社会保障法、保险法的救济途径并存;应协调一般侵权法与特别侵权法以及诉讼法的关系。改革开放以来，随着工业化进程的日益发展，我国出现了一些重要的侵权案件，如“三鹿奶粉”事件、“齐二药”事件、“欣弗”事件、“松花江污染”事件等。在欧美各国，因石棉所造成的案件直至今天尚未完全审结。上述这些案件的共同特征就是，基于一个同质性的侵权事实在大范围内引起了众多受害人遭受不同程度的侵害，尤其是人身侵害。此种侵权被称之为“大规模侵权”。该概念来源于美国法中的“mass torts”，反映了此种侵权案件中受害人的范围和损害后果的程度远远超出了普遍的单一侵权。例如，在“三鹿奶粉”事件中，依据官方统计数字，身体健康受到不同程度损害的儿童高达数万人。欧美国家中的“石棉案件”受害人数目等更是惊人，其审理工作给美国法院带来了前所未有的挑战。目前，在产品责任、环境污染、工业事故、反托拉斯、证券诉讼以及其他有关消费者保护等领域都产生了大规模侵权。侵权法作为保护民事主体权益、划定行为自由范围和增进社会福祉的保障法，面临着应对工业社会所带来的大规模侵权风险的任务。侵权责任法是当前中国民事立法的中心任务，起草一部现代化的侵权责任法，不应当仅仅局限于传统侵权法的窠臼，相反，必须从现代工业社会的社会基础出发，迎接风险事故社会的挑战。一、大规模侵权的特征及其社会基础(一)大规模侵权的特征与一般单一侵权案件相比，大规模侵权具有如下特征:第一，侵权案件必须达到一定的数量。虽然传统侵权法中有共同侵权的规定，但共同侵权和大规模侵权行为显然具有本质的差异:共同侵权的立足点是多个加害人，无论是具有事前的意识联络还是无事前意识联络;而大规模侵权行为首先表现为受害人的多数性(numerority)。第二，侵权的发生原因可以是同一个侵权行为，如单一事故造成的大范围人身和财产损害，也可以是同质性的产品、服务引发的大规模侵权，如石棉、硅胶隆胸等案件。此种侵权行为同质性在侵权责任构成要件上表现为一个不法行为与大量分散的损害后果之间的因果联系，或者虽然现实中不同、但理论上可以将之视为同质性的侵权行为，如同一类型瑕疵产品导致广大消费者遭受损害。第三，必须造成大范围的损害，既可包括人身损害，也可包括财产损害，甚至包括纯经济损失。但需指出的是，单个损害的程度并不影响对大规模侵权案件的认定。(二)大规模侵权的社会基础传统侵权法的发展历史告诉我们，从单个社会群体之间的同态复仇到以国家强制力为基础的刑罚，再到近代过错责任兴起之后以损害赔偿为中心的侵权法，无一例外都是以单一侵权模式作为侵权制度的设计基础。现代工业社会的发展改变了侵权法的社会基础。第一，现代社会的一个重要特征表现为，在生产、销售与消费领域都体现出大规模重复性，作为结果，现代社会体现出“社会交往的广泛性和高频率性，由此带来经济纠纷的复杂性和频繁性，群体性纠纷由此而伴生”。例如，市场中的普通消费者在不同的地域、不同的时间都使用消费同一个产品，始终存在瑕疵产品大规模侵权的概率。第二，人类对科学技术的依赖性以及科学的不确定性。从启蒙运动之后，人类享受了科技进步所带来的巨大成果，科学技术成为“第一生产力”。但在现代工业社会中，技术进步与创新也同时成为社会最大的风险来源之一，甚至诸如恶劣天气等自然灾害已经不再是单纯的自然事件，背后可能隐藏着人类破坏自然的恶劣行为。自然科学的此种不确定性也增加了发生大规模侵权的概率，如英美法中最典型的大规模侵权案件“石棉”，就与当时科学界没有认识到石棉会引发肺病具有密切关系。此外，在药品、环境污染等事件中，都以科学技术的不确定性为前提。第三，企业单纯追求高额利润。由于市场竞争的压力，导致企业以利润最大化为目标，而企业的各种经营活动具有天然的危险性，防范此种危险需要投入成本，节约此种成本的直接后果就是容易给社会带来重大的损害后果。实际上，为了分散大规模侵权的严重后果，已经发展了责任保险，如产品责任保险、环境责任保险等，以保险的手段分散大规模损害的后果。二、大规模侵权对现代侵权法体系的影响法律作为一个国家的上层建筑，不应也不能够脱离一个社会的基础结构。如上所述，既然社会基础结构已经发生了变化，侵权法的体系也必须随之变化。(一)归责基础的变化工业化社会的来临，直接改变了整个民法的市民社会基础。就侵权法而言，社会共同生活中的危险来源由单个人之间的个人侵权，逐步过渡到以企业活动为中心的危险活动。例如，瑕疵产品侵权、环境污染等大规模侵权不是或然的、零星的，而是必然的和集体性的。“过错责任”对此无能为力。虽然大规模侵权可以发生在过错责任中，但现代企业危险责任仍然是大规模侵权的最主要责任形态。危险责任的概念来源于德国法，德国学者 Max Ruemelin 在 1896 年第一次使用了危险责任的概念。危险责任是指企业经营活动、具有特殊危险性的装置、物品、设备的所有人或持有人，在一定条件下，不问其有无过失，对于因企业经营活动、物品、设备本身风险而引发的损害，承担侵权责任。在过去一个多世纪里，西方工业化国家侵权法的发展轨迹就是围绕着危险责任展开的。法国法在 19 世纪末由 Saleilles 和 Josserand 两位学者引入了“风险理论”。在法国侵权法上，依据法国民法典第 1384 条发展了具有一般条款性质的“物的责任”，其实际上也是危险责任，只是以“旧瓶装新酒”的方式，通过一个内涵丰富的“物”来涵盖所有脱离了人的控制范围的各种危险物、危险活动等。在英美法中具有“极度危险活动”责任的概念，此种高度危险责任与产品责任等一起构成了英美法中的严格责任。1868 年发生在英国的 Rylands v·Fletsher 奠定了普通法上的高度危险责任，并且推动了责任客观化的发展。美国 1977 年的侵权法重述(第二版)采纳了异常危险活动的概念。在比较法上，英美法中的严格责任大约对应于大陆法系的危险责任。(二)救济的多元化由于大规模侵权案件的损害后果远远超出了传统侵权法损害赔偿法所能够承受的范围，直接威胁到侵权法的损害赔偿功能，导致在损害填补、风险分散的功能上，形成了侵权法与保险法、社会保障法共生的局面。例如，在“三鹿奶粉”事件中，作为中国内地最大的“固态奶粉”企业，三鹿公司一夜之间“崩溃”，出现了有关“政府垫付”、是否推行“食品强制责任保险”以及“全行业赔偿基金”等新的救济方式讨论。单纯依据侵权法显然已经无法应对大规模侵权所造成的严重损害后果。不仅如此，大规模的损害与损害发生的频繁性甚至威胁到可保险性，对侵权法和保险法的损害赔偿与风险分散功能构成很大的压力，如何应付不可预测的损害已经远远超出了侵权法的范围，甚至挑战政府应对突发事件的能力。(三)责任共同构成要件的变化大规模侵权不仅反映了侵权归责事由的变化，而且对责任构成共同要件也产生了深刻的影响。第一，因果联系。传统侵权法中的各种因果联系理论，无论是若无法则(but for rule)、相当因果理论、危险分担理论、法规目的保护理论等，都以一因一果的理论假设为前提。如上所述，大规模侵权的加害行为虽然源自一个或者数个加害人，并且加害行为本身具有“同质性”，但加害行为的发生时间、加害行为的程度不同，所造成的损害后果也是千差万别。例如，服用“三聚氰胺毒奶粉”的儿童，可能先后或者同时服用不同厂家生产的有毒奶粉;因吸入石棉而导致肺癌的工人可能同时每天吸烟，二者都是肺癌的诱发因素，这给认定因果联系带来了极大的困难。此外，在一些大规模侵权案件中，侵权行为与损害后果之间具有较长的时间间隔，即使辅之以最先进的科学论证，也无法绝对地证明侵权行为与损害后果之间具有因果联系。所以，在认定大规模侵权案件的因果关系时，必须采取一种超越传统侵权法的因果关系理论，在此所应当考虑的因素包括:因果联系的自证规则、科学论证层面上的盖然性、市场份额理论、原因力比例关系等。第二，损害。侵权法的首要价值在于损害填补，确定具体的损害是决定赔偿损失的前提，在受害人多达数以万计的大规模侵权案件中，其严重损害后果首先体现为人身损害。但在每个个案中确定具体受害人的具体损失却是一项非常艰巨的任务。在许多大规模侵权案件中，损害具有持久性和缓释性，即使在原告提出具体赔偿数额之后，也并不排除原告在日后可能进一步追加损害赔偿的数额。正是考虑到这一点，在大规模侵权案件中，被告坚持采取一次性或者一揽子的赔偿方案，以此规避随时可能出现的进一步损害赔偿请求。而受害人更多地从潜伏和持续损害的假设出发，要求加害企业提供持续救济，如美国法上发展的“健康体检”(medical check)赔偿方式，就要求加害企业针对潜在的受害人每年提供体检服务，防止损害发生或者随时确定损害的程度。(四)侵权法增设预防功能和惩罚功能传统侵权法具有典型的“事后救济法”特征，以现实存在的损害为责任前提。但大规模侵权的严重后果导致事后救济具有滞后性，并且往往无法实现对受害人的“足额赔偿”。世界各个发达的工业化国家先后都将侵权法的功能从事后赔偿扩展到积极预防。依据法的经济分析，事前预防可以起到以较小成本防止出现严重事后损害的效果。因此，侵权法中出现了停止侵害、消除危险等预防性的请求权，不以现实的损害为前提。此外，针对广大的现实危险，侵权法中的公法性管制规范数量逐步增多，其目的都在于积极防范大规模侵权事件的发生。正是由于大规模侵权具有严重的损害后果，尤其是恶意或者重大过失给整个社会带来极其恶劣的损害后果的侵权案件，如果仅仅依据民法中一般的“损害填补”赔偿规则，无法起到通过巨额赔付震慑侵权人、醇化社会道德的功能。因此，惩罚性赔偿成为现代侵权法的重要内容。三、中国侵权责任法的任务如上所述，民法典是社会主义市场经济法律体系的核心，而侵权法承担了保护民事权利和各种法益的重要任务。目前，侵权法体系与“工业事故高风险社会”所带来的各种新型风险处在张力关系中。鉴于大规模侵权案件的频繁发生，要求我们在侵权法立法中高度重视现代社会的特征，从归责原则、救济方式等多方面设计侵权法的体系，为充分保障民权、维护社会稳定作出重要贡献。(一)责任法中的二元归责事由侵权法可以分为两大部分，即责任法和损害赔偿法，前者为侵权责任的逻辑起点和核心;后者是侵权责任的功能体现。在责任法中必须采取二元归责原则，即过错责任和危险责任。从传统侵权法一元的过错责任过渡到过错责任与无过错责任二元并重的归责体系，体现了现代工业社会或者“事故社会”对侵权法的根本影响。目前，侵权责任法二审稿虽然规定了“过错责任”(第 7 条第 1 款)、“过错推定责任”(第 7 条第 2 款)和“无过错责任”(第 8 条)三个归责事由，但无过错责任的表述非常笼统，仅仅简单地延续了民法通则第 106 条第 3 款的规定，直接导致以危险责任为核心的无过错责任处在过错责任的阴影下，没有反映现代风险事故社会的要求。因此，中国侵权责任法应当在一般条款中明确将过错责任和危险责任规定为完全并重的归责事由。目前，侵权责任法草案有关危险责任的规定主要体现在分则中，如产品责任(第五章)、机动车交通事故责任(第六章)、环境污染责任(第八章)、高度危险责任(第九章)等。此种列举式的规定较之于民法典之外特别法的立法模式有了很大的进步。但随着各种新型风险的层出不穷，很多学者逐步意识到，侵权法不能完全通过单纯列举的方式规定危险责任，规定危险责任的一般条款是现代侵权法的一个重要使命。(二)加大对企业责任的规定现代侵权责任法是围绕着企业展开的，典型的例子就是危险责任的核心是企业危险责任，而不是自然人危险责任，传统的过错责任应主要限于自然人日常生活领域的加害行为。作为复杂组织形式的企业，其经营活动成为现代社会重要的危险来源，导致以雇主责任为中心的组织责任成为另外一个重要归责事由。从比较法来看，