论加入wto对我国外资法的影响

论加入论加入 wtowto 对我国外资法的影响对我国外资法的影响论加入 wto 对我国外资法的影响作者：宋锡祥随着近期“入世”步伐的日益加快，中国加入 wto 已进入最后阶段，我国将成为世贸组织的成员国。按照 wto 确立的贸易和投资的基本原则，结合与各主要成员国达成的双边协议和承诺，我国将进一步开放商品、服务和投资市场与领域，实现对投资主体和经营主体的国民待遇，保障市场的公平竞争。这一发展趋势势必给我国利用外资带来重大影响。加入 wto 后，对我国的对外贸易和吸收外资既是一次挑战， 也是一次发展机遇，如何抓住“入世”的契机，参与国际经济合作与竞争，并适时将外商投资企业法及其相关的法律作必要的调整，尽快与国际接轨，这无疑是人们所关注的。一、关于实行国民待遇问题我国现行利用外资的几个基本法律，是改革开放初期制定的，它们为创造良好的投资软环境提供了法律保障，对外来投资者具有较大的吸引力。但随着国际贸易投资的进一步发展和世界经济一体化进程的加快以及中国加入 wto 的必然趋势，国内投资立法必须与国际规范接轨， 以体现 wto 规定的基本法律原则和规则。非歧视待遇原则是世界贸易组织法律体系的首要原则，它是国际法上国家主权平等原则在国际经贸关系中的延伸。其基本含义为：如果缔约一方对另一方不采用对任何其他缔约方所同样不适用的限制或禁止；如果缔约的一方对另一方根据条约规定的某种理由采用某种限制或禁止，那么这种限制或禁止同样适用于其他所有缔约方，而不仅仅针对某特定的缔约方实行。 （注：徐兆宏著：世界贸易组织机制运行论 ，第 44 页，上海财经大学出版，1999 年 12 月版。 ）作为 wto 基本原则的基石，无歧视待遇原则主要是通过“最惠国待遇”和“国民待遇”条款得以体现。相比之下，我国外商投资企业法向外国直接投资者提供较多“内外倒歧视”的超国民待遇，即指东道国在同等条件下给予外商直接投资优于本国国民投资的待遇，表现为向外商提供多方面的优惠，这是一种在市场机制不完善条件下政府诱导投资的行为。归纳起来，我国外商直接投资领域超国民待遇主要体现在以下几个方面：1.就投资主体而言 在中外合资经营企业法和中外合作经营企业法中，将外方投资者界定为“外国公司” 、 “企业”和“其他经济组织或个人” ，而对中方投资者的界定中都没有“个人” 。显然，这对中国的个人投资者是不公平的。 （注：刘俊海：“入世”中国法律面临五大挑战 ， 法制日报 ，2000 年 1 月 7 日第 6 页。 ）2.在机构设置上内外有别 根据中外合资经营企业法的规定，中外合资经营企业的组织形式为有限责任公司，最高权力机构是董事会，公司不必设立股东会和监事会。而国内投资主体举办的有限责任公司依据公司法的规定，应当设立股东会、董事会和监事会三套组织机构。外商投资企业本身尽管是一种比较特殊的企业形式，但从公司运作机制的角度而言，仍然应当采纳规范的治理方式，而且现行的外商投资法律，在很大程度上属于企业组织法的性质，公司法律应当是外商投资企业组织运作的行为标准。 （注：参见张梅：外商投资企业法律的统一 ，载中国投资法律指南第 7072页，法律出版社，1999 年第 1 辑。 ）3.企业设立的程序 根据中外合资经营企业合营各方出资若干规定，允许合营各方在营业执照签发后 6 个月内一次缴清出资， 也可分期缴付。但分期缴付出资的，各方的第一期出资不得低于各自认缴出资额的 15，并在营业执照签发之日起 3 个月内缴清。这表明， 外资企业可以在没有资金的情况下设立。而我国公司法第 25 条规定：“股东应当足额缴纳公司章程中规定的各自认缴的出资额” ，“存入准备设立的有限责任公司在银行的临时帐户” 。这说明中资企业只有在认缴注册资本并经审查合格后，才能获得营业执照，不享有外资企业先设立后出资的优惠。显然，外资企业在资金筹措和实际运作方面较内资企业更具灵活性。问题在于，尽管有关法律法规规定了出资期限以及违反出资期限即视为企业自动解散的法律后果，但现实中存在这样的情况，出资未完全按时到位，而企业仍然继续经营，主管机关没有主动行使撤销权，守约方也没有申请撤销的行为。在这种情况下，企业的经营行为是否有效，企业是否能一直有效存在抑或理所当然地解散呢？或因出资未到位而未曾有效成立？对此法律尚未提及或作出任何规定。这种现象在“三资企业”中或多或少地存在，而一旦发生争议，往往很难分清各方的责任。4.税收优惠问题 从税负适当从低的原则出发，对外商投资企业按投资项目和投资区域的不同而享受不同的税收优惠，最低税率可达15；对于外商的利润再投资，可退还再投资部分已缴纳的所得税的 40税额。经营期在 10 年以上的生产性投资企业，在投产开业获利年度起给予“两免三减”的定期减免税，如果是高新技术企业，则可在此基础上再减半。而国内企业的所得税均为 33。在税收方面，外资企业还可依法享有免税优惠，如免税进口生产设备、零部件、办公用品，以及为生产出口产品而进口的原材料、辅料、元器件、零部件及包装物品等。而这些优惠条件是国内企业无法享有的。（注：参见黄克安、张家恩：对外商直接投资实行超国民待遇的利弊分析 ， 国际贸易问题 ，1999 年第 12 期第 4041 页。 ）5.进出口权问题 国家为引进国外投资，扩大出口创汇，给予外商投资企业办理进出口业务的便利，即凡外商投资企业依照有关外商投资企业的法律、行政法规的规定，直接进口企业自用的非生产物品、企业生产所需的设备、原材料和其他物资，或直接出口其生产的产品，而免予办理许可。 （注：宋锡祥著：现代台湾地区法律制度研究第 299 页，上海社会科学院出版社，1999 年 4 月版。 ）也就是说， 我国法律允许外商投资企业普遍享有进出口权。在现行外贸体制下，虽然我国外贸经营主体初步实现多元化的态势，除已批准的外商投资企业从成立之日起就自动享有自营进出口权外，全国已有外贸经营权的企业 2.5 万家，其中包括 142 家私营生产企业和 5家中外合资外贸公司，但从数量上也仅限于少数企业，大多数国内企业仍然无法直接从事进出口业务，只能委托有出口经营权的外贸公司在其经营范围内代为办理对外贸易业务，双方的权利义务关系在签订的委托合同中予以约定。但为适应我国市场经济发展的需要和符合 wto 的要求，我国企业外贸进出口经营权将在 3 年内由审批制过渡到登记制。6.外汇管理优惠问题 我国于 1994 年起出台了一系列外汇管理新措施，实行人民币汇率并轨，建立银行间外汇市场，对中资企业实行银行结售汇，人民币经常项目下的有条件兑换。在继续保留外汇调剂中心的同时，还专门为外商投资企业办理外汇买卖。1996 年 6 月20 日中国人民银行修订颁布了结汇、售汇及付汇管理规定 ，并发布关于对外商投资企业实行银行结售汇公告 ，规定外资企业可以在银行结售汇，同时享有开立外汇帐户、保留一定数量的经常项目收入的优惠。而依照现行外汇管理法规，中资企业除经特殊批准外，大多数经常项目的外汇收入都必须售给外汇指定银行，不能保留外汇帐户。另外，法律允许外资企业自由选择在外汇指定银行或外汇调剂中心买卖外汇，与中资企业相比，它还多了一个外汇调剂渠道。 （注：参见黄克安、张家恩：对外商直接投资实行超国民待遇的利弊分析 ， 国际贸易问题 ，1999 年第 12 期第 4041 页。 ）中国加入 wto 后，在中国境内从事贸易和投资者， 无论是中国企业还是外国企业，原则上都应该一视同仁，具有同等的权利能力和行为能力，这就是 wto 所要求的国民待遇原则。不可否认， 给外商超国民待遇，扩大了我国利用外商直接投资的规模，为现代化建设筹措了大量急需资金，扩大了我国对外贸易的发展。但是，超国民待遇的过度使用会对我国经济发展带来负面影响。国有企业要承受由于优惠条件少于外商投资企业而导致的不平等竞争，在竞争上处于劣势，面临的经营困难就会加剧，影响国有企业的生存和发展。另外，现行某些税收“超国民待遇”的政策诱使许多国内企业为享受外资税收优惠而设法搞“假外资”的现象，使外资税收优惠政策明显走样。还有，由于对外商投资企业的优惠政策往往向东部沿海地区倾斜，导致外资更多地流向东部，进一步拉大了原有的东西部差距。随着我国加入 wto 的日趋临近， 超国民待遇的负面作用日益显露出来。实际上，采取优惠措施吸收外资，在某种程度上扭曲了国际资本流向，既与与贸易有关的投资措施协议相悖，也不符合多边投资协议的要求。为了与国际惯例接轨或与世贸组织的规则靠拢，我国外商投资企业法及其相关政策应对超国民待遇进行适当调整，消除其负面影响，逐步使内外资的法律、政策向中性化方向转化。当然，中国加入 wto 后，要求我国对外商直接投资实行国民待遇， 但是在现阶段，由于外商投资企业具有一定的特殊性，这就决定了对它们的鼓励措施和政策仍将在一定程度上继续存在，现有经济发展水平制约了国民待遇实际可实现性，因此，对某些地区或某些产业的超国民待遇还是有保留的必要。道理很简单，中国“入世”后实施世贸组织的规则不可能一步到位，而是有时段性，就连取消超国民待遇也不可能一蹴而就，必须分阶段逐步进行。二、关于提高外资法的透明度问题目前，我国除了颁布中外合资经营企业法 、 中外合作经营企业法和外资企业法三部基本法及其实施细则、条例之外，还有大量各种单行法规、通知和意见等。就以中外合资经营企业法为例，在实施条例第 100 条有关合营期限的基本规定之外， 又公布了中外合资经营合营期限暂行规定和关于实施中外合资经营企业合营期限暂行规定有关问题的通知 ；对于出资、股权变更等重大问题，通过出台中外合资经营企业合营各方出资的若干规定 、 外商投资企业投资股权变更的若干规定 ，才得以形成可操作的具体规范。 （注：参见张梅：外商投资企业法律的统一 ，载中国投资法律指南第 7072 页，法律出版社，1999 年第 1 辑。）这种法律法规林立的状况， 增加了法律结构的复杂性，使得外国投资者、本国企业和政府管理部门难以方便、及时、全面地了解法律的内容，加上三部基本投资法律及其实施条例和细则的规范中，有许多相同或相似之处，有的甚至出现共同的内容超过不同的内容，条款重复现象也举不胜举。实际上，法律的重复本身也是一种资源浪费。现行投资法律体系缺乏透明度，不仅给法律的实际操作和运用制造了许多障碍，而且越来越成为中国进一步加大利用和吸收外资力度的一种抑制因素。中国加入 wto 后，势必要为各国、 各地区的贸易伙伴提供更加宽松、透明的投资法律环境和更加广泛稳定的市场准入机会，吸引更多的外商来华兴办各种类型的企业。而现行外商投资企业法律体系的透明度不高，给法律的实际操作和运用带来诸多困难和不便，也与世贸组织所倡导的透明度原则不相吻合。因此，当务之急是要在修改和补充外商投资企业法及其实施细则、条例的基础上，将三部基本法律合而为一，三位一体，避免立法技术的粗糙和法律条款的重复，增强投资法律的透明度和实际可操作性，以便为迎接新一轮的外商投资热潮的到来奠定基础，创造良好的法律条件。三、关于外资法与 wto 规则相衔接问题中国加入 wto 后，国内市场必须与国际市场接轨，需要有统一、 完善的投资立法体系，迎接加入 wto 后带来的各种挑战。 从现实情况看，我国现行投资法规在体现 wto 运行规则方面还存在着明显的不足。1.对现行外资企业设立特别限制和禁止经营的行业和项目过多，与世贸组织的要求有一定的差距 进一步开放金融业是我国为加入 wto 而采取的一项重要措施。全球金融服务贸易协定是 1995 年关贸总协定乌拉圭回合谈判中规定所有参加国必须遵守的国际经济规范。 世贸组织于 1997 年 12 月 13 日达成新的协议：允许外国在国内建立金融服务公司并按竞争原则运行；外国公司享有国内公司同等的进入国内市场的权利；取消对跨国服务的限制；允许外资在投资项目中的比例超过 50。该协议已于 1999 年 3 月 1 日正式生效，各