建设工程案件中的表见代理(上)

建设工程案件中的表见代理（上）作者：关倩（江苏省高级人民法院法官）作者：关倩（江苏省高级人民法院法官） 表见代理的认定一直是商事审判实务难点问题，其中尤以涉建设工程的买卖、租赁、借款合同为甚。由于挂靠、转包、违法分包行为在建筑市场十分普遍，导致建筑工程的名义施工人与实际施工人相分离，进而引发涉建设工程商事案件中，因实际施工人及工地工作人员权利外观与真实权利冲突所导致的表见代理认定难题。 一、实务中的争议与困惑一、实务中的争议与困惑 1 1、职务代表、有权代理与无权代理的区分定位。、职务代表、有权代理与无权代理的区分定位。 与建筑单位存在劳动关系的项目经理，根据法定代表人的授权，以单位名义实施的行为是履行职务的行为，此自不待言。 但在司法实务中，更常见的情形是，具有资质的建筑单位中标获得建设项目后又转包或者分包给实际施工人并冠之以“项目部项目部”名义。虽然实际施工人享有在建设工地上的指挥调度权，但是他们对外购进建材、租赁设备甚至借入款项等交易行为的性质究竟应如何定位，实践中认识模糊，裁判文书的表述也多有混淆和冲突之处。 职务代表说职务代表说认为建筑单位赋予实际施工人项目经理的身份，具有概括性授权特征，根据建设部建筑施工企业项目经理资质管理办法第 2 条的规定 ，其对外交易行为在原则上应当视为代表建筑单位的职务行为 。此种观点在实务中的表现是，只要相关合同、借条上盖有项目部印章即认定构成职务行为并判令建筑单位向债权人承担责任。 否认否认“项目部经理项目部经理”的行为构成职务行为的观点的行为构成职务行为的观点，因对授权行为与基础法律关系的效力关系认识上存在分歧，又可分为“有因说”与“无因说”两种。 “有因说有因说”认为，实际施工人因不具备行业资质依附于建筑单位，其与建筑单位之间的基础法律关系多为违法。而授权行为基于基础法律关系产生，因此效力从属于基础法律关系，基础法律关系无效或被撤销时，授权行为应消灭，如为代理行为，属无权代理。如依“有因说”，实际施工人的行为均为无权代理，只发生是否构成表见代理的问题，不产生职务行为的可能。 “无因说无因说”认为，授权行为与基础法律关系是被代理人与代理人之间的内部关系，第三人无从得知，授权行为与其基础法律关系应相互独立，即使基础法律关系无效或被撤销时，代理行为仍然有效。如依“无因说”，应当先区分有无授权行为存在，有真实授权行为存在时为有权代理，相反则为无权代理且不排除构成表见代理。 持上述两种观点的法官在审理案件时，将调查重点放在是否存在授权以及是否具备构成表见代理的要件事实。上述观点的差异，导致了司法裁判尺度的差异。 2 2、正当信赖与误信的区分定位。、正当信赖与误信的区分定位。 虽然合同法第 49 条 明确了表见代理制度，但其中对表见代理的构成要件“相对人有理由相信行为人有代理权”的表述过于概括和原则，导致实践中难以把握。 依学界与实务界的通说，“有理由相信”即为“善意无过失的相信”，应当建立在相对人已经对行为人的代理权外观尽到合理审核义务的基础之上。换言之，代理权表象形式要素与相对人善意无过失的主观要件之间为因果关系，代理权外观成立导致相对人的合理信赖。但其判断标准首先就具有抽象性，对相对人有无理由的判断，并不依据特定相对人本人所具有之特定条件，如其判断能力、判断手段等(此系个别标准)，而应依具备通常判断能力及判断手段的当事人之一般标准 。依此标准，假如相对人是因为自己的误解而陷入一种错误的认识，就表明相对人是有过错的，相对人可以基于重大误解要求解除合同，但不能主张表见代理的效果。此外，往往对信赖合理性之判断，不是或有或无的问题，而是程度的问题。事实上，信赖存在以不知代理权外观的虚假为前提，在此前提下，不同交易背景、不同的外观强度之下，呈现出来的一定是不同程度的信赖合理性。代理权外观的可疑之处越多，信赖的合理性越低，可疑之处的可疑程度，也影响着信赖合理性的程度。由于对正当信赖与误信的区分定位依赖于主观的斟酌裁量，因此也带有主体认知差异的不确定性。这导致了相当数量案件裁判结果南辕北辙，互相矛盾。 实践中对表见代理认定的争议与困惑，看似源于现有法律规定较为原则。很多法官呼吁细化立法或者司法解释。而规则的细化虽然使问题的处理看起来变得容易，但有时规则的逻辑性规定越细，越容易让人忽略掉它所特定的前提和语境，很难达到公平裁判的目标。因此通过案例分析的类型化裁判方法显得十分重要。 二、类型化裁判方法在表见代理认定中的运用二、类型化裁判方法在表见代理认定中的运用 1 1、类型化裁判方法对请求权基础分析法的必要补充。、类型化裁判方法对请求权基础分析法的必要补充。 大陆法系国家的司法传统强调演绎法和体系化的思维，以请求权基础分析法为基本的裁判方法。请求权基础分析法通过读取案件事实，考察当事人请求权的法律基础，解答“谁得向谁，依据何种法律规范，主张何种权利”的问题，确定法律基础后对照案件事实进行归入分析，并最终得出请求权能否获得支持的裁判结论。请求权基础分析法帮助法官厘清了裁判的逻辑思路，但在法律规定不详细，要件事实多样复杂的情形下，往往还需要借助其他裁判方法达致妥适性考量的目的，该方法即为类型化裁判方法。 所称“类型”，是一种“类”思维的方法论原则。它一般发生在抽象概念（或称一般概念）及其逻辑体系不足以掌握某生活现象或意义脉络的多样表现形态时，通过借助某种“典型”或者“标准形态”的设定，来诠释相关的类似情境。运用类型化裁判方法，可以借助归纳法和论题式的思维，参照相似要件事实，提炼经验法则，总结裁判逻辑和固定裁判结果的可预期性。只要关键事实相符，且并无相反事实排斥，法官应当援用之前判决中对事实的认定结论。由于法官之于案件事实似于目击者之于案件事实，不同法官对于庭审中重现的案件事实会作出不同认定和内心确信，因此通过类型化裁判方法可以合理约束自由裁量权。 2 2、类型化裁判方法的展开路径。、类型化裁判方法的展开路径。 在着手类型化的工作之前，应当先收集尽可能全面的数据和案例。然后对在手案例进行提炼，抽象整合出具有代表性的类型。再通过引导发问和衍生追问，尝试将每一个问题的认识拓展到最大的认知限度，使所有的疑问在不断扩大的、纠杂反复的矛盾网络中得到逐步澄清。借助周密的反思和检验，可以使最终推演的结论尽可能做到理性化和体系化。类型化裁判方法的成功范例为美国著名法学家富勒于 1949 年在哈佛法律评论上虚构的著名的“洞穴探险者奇案”。对该案例的讨论一直持续至今，半个多世纪以来，加入者们以“苏格拉底式对话法”的答问方式，不断增加各种假设性发问并就此得出不同裁判结论，极大丰富了这场案例讨论的内涵和影响力。 在涉建设工程商事案件中，相对人常处于弱势缔约地位，往往缺少完备的书面合同保护。发生争议后，就获取证据的手段来说，其亦多处于证据弱势地位。此时，建筑单位如果以行为人不是本单位职工、未得到本单位授权为由，抗辩其与相对人之间不存在合同关系，则对相对人十分不利。面对相对人的弱势地位和代理权表象要素的多样性，可以尝试借助“苏格拉底式对话法”的引导发问方式，通过类型案例的语境分析，总结归纳可达致内心确信程度的表见代理要件证明要求及其一般性认定规则，既便于引导相对人防范风险，又能为裁判选择较为成熟完备的应对思路。 3 3、“苏格拉底式对话法苏格拉底式对话法”的运用。的运用。 “苏格拉底式对话法”，是本文讨论的类型化裁判方法的展开路径，它是指通过谈话、追问的方式，不断更正和澄清对某一类型案件难点问题的观念和想法，逐步引导得出正确答案的方法。 下举四例以说明其要义。下举四例以说明其要义。 案例一：案例一：被告建筑公司是某工程的承包方。工程施工期间，工地的工作人员曾多次以电话要货的方式向原告租赁钢模板及配件。在长期、陆续的供货过程中，向原告要货及实际受领货物的系多人。后因欠款，原告诉请要求建筑公司承担付款责任，建筑公司抗辩称要货人员及受领人员均非其公司员工。原告认为所供货物均由工地人员签收，既然工地上挂的是建筑公司的牌子，那么工地上的人都是建筑公司的人，都是为该公司工作的。 就案例场景发问：货物运送至工地，该工地的工作人员接受了货物或承建方实际享有了履行利益，能否认定表见代理成立？ 扩展追问：(1)如果原告的供货时间系在工程竣工之后，被告能够证明不再需要原告提供的租赁物，且原告不能证明所供租赁物实际交付于工地，应当如何认定？(2)如果被告称原告主张的供货数量远远大于其承建工程的实际用量，有部分材料已被实际施工人挪用至其挂靠的其他工程上，应当如何认定？(3)如果原告举证称其结算时将送货原始凭证交付给实际施工人，实际施工人认可其说法，但称原始凭证收回后已销毁。在工程结束后，该实际施工人又向原告出具了一份没有单位公章且内容简单的欠条，能否认定原告与实际施工人有恶意串通的嫌疑？ 案例二：案例二：原告是材料供应商，其主动到被告建筑公司在建的某工程工地上联系买卖业务。其从工地人员的口中得知张某系该工地的负责人，于是找到张某并向该工地供应了大量的黄沙、红砖、水泥等建筑材料。后因欠款发生争议，原告要求建筑公司承担付款责任。建筑公司抗辩称，张某实际上是挂靠于该公司的实际施工人，并非该公司职工，且张某与公司的内部承包合同中有明确约定，张某系以包工包料的形式承包工程，不得以公司的名义外欠材料款，否则一经发现，公司有权按所欠材料款双倍对其进行处罚。 就案例场景发问：建筑单位将工程交由实际施工人施工管理，选用其为施工负责人，该人以单位名义，因工程对外发生的业务活动，是否能视为代表建筑单位？承包合同的事先约定能否对抗相对人？ 扩展追问：(1)如果认为能够代表建筑单位，该行为的性质是职务行为还是表见代理？（2）实际施工人作为自然人，不具备相应的建筑施工资质，如果实际施工人在交易行为中是以个人名义缔约或结算，应当如何认定？(3)如果供应商明知实际施工人是挂靠人，能否向建筑单位主张权利？ 案例三：案例三：实际施工人李某以工地项目部的名义，与原告签订钢管扣件周转材料租赁合同一份，合同中约定了承租方项目部与出租方原告各自的权利和义务，李某作为承租方负责人在合同上签字，并加盖了项目部印章。后因欠款发生争议。原告认为项目部隶属于该建筑公司，合同上盖有项目部印章，因此应由建筑公司承担付款责任。建筑公司抗辩称该枚印章为实际施工人私刻，公司并不知情。 就案件场景发问：虽然印章系私刻，但行为人没有合同诈骗故意，只是因为距离建筑单位较远、盖章不便等原因，应当如何认定？ 扩展追问：(1)如果该印章为建筑单位刻制，在没有证明具备代理权的其他表面证据时，仅凭该印章能否认定代理权外观成立？(2)如果该印章经司法鉴定部门鉴定，与建筑单位存放在建筑档案中心的资料上的印章系同一枚印章，或该印章曾经在工商机关、银行的相关企业资料中使用过，能否认定其表象效力？ 案例四：案例四：原告供应商曾多次向工地供应多层夹板，双方没有签订书面合同，每次原告送货至工地，均由该工地负责人陈某出具材料核对单，核对单上载明了实际收货的数量和价格，陈某在核对单上加盖了项目部资料专用章。后因欠款发生争议，原告认为该款应由建筑公司支付。建筑公司抗辩称，陈某系挂靠承包该项目工程，且资料专用章不能作缔约和结算用途，相对人明显未尽善意管理人的审核义务。 就案件场景发问：材料章、资料章、技术章能否代表建筑单位用于缔约或结算？ 扩展追问：如果该类印章曾经出现在建筑单位其他业务往来的对账清单上，且在对账清单上还有该单位其他工作人员的签字，能否认定相对人已经尽到善良管理人的注意义务？ 上述四案例是从众多具体案例中抽象提炼出来的，每个案例中都吸纳了与之同类的其他案件的要件事实，较全面地反映了常见的代理权表象形式要素样态及相对人不具有善意无过失主观要件的外在表现样态。本文将从代理权表象形式要素认定和相对人善意无过失认定两个方面，对上述案例中的场景提问与扩展追问逐步进行解答。