商业秘密指引

1新疆维吾尔自治区律师办理商业秘密法律业务新疆维吾尔自治区律师办理商业秘密法律业务操操 作作 指指 引引（2008 年 3 月 23 日经第六届新疆律师协会第十一次常务理事会通过）目目 录录第一章第一章 总则总则 第二章第二章 商业秘密非诉讼法律业务商业秘密非诉讼法律业务第三章第三章 商业秘密诉讼法律业务商业秘密诉讼法律业务第一节第一节 代理原告提起民事诉讼法律业务代理原告提起民事诉讼法律业务第二节第二节 代理被告提起民事诉讼法律业务代理被告提起民事诉讼法律业务第三节第三节 商业秘密刑事诉讼法律业务商业秘密刑事诉讼法律业务第四章第四章 附则附则第一章第一章 总总 则则第一条 为了指导律师从事商业秘密法律服务业务，减少执业风险，特制定本操作指引。第二条 商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。本指引所称的商业秘密法律服务业务，主要包括商业秘密非诉讼法律业务和商业秘密诉讼法律业务。第三条 商业秘密的范围包括但不限于以下内容： （一）技术信息：研发计划、技改计划、核心技术人员培训计划、内部培训资料、项目建 议书、可行性研究报告、检索报告及附件、课题总结、合理化建议、产品鉴定报告、科技成果 鉴定证书、技术图纸、工艺参数、科研论文、技术疑难问题、产品质量检测数据、技术汇编资 料、行业技术状态分析报告、产品手册、产品标准、技术标准、计算机软件、技术合作中他方 要求权利人保密的内容。 （二）经营信息：权利人尚未披露的经营战略、经营方针、经营规划、投资计划、收购兼 并计划、经营项目、经营决策；合同、协议、意向书；股东会、董事会和监事会会会议记录； 财务预决算报告及各类非公开财务报表、生产成本、资产评估报告、审计报告、统计报表；原 料采购和产品销售涉及的客户名单、价格、支付方式；未公开的招投标资料；进出口业务涉及 的有关信息；人事变动信息；内控制度（包括知识产权战略等） 。 （三）其他与权利人相关的需要保密的信息。第四条 与商业秘密业务有关的现有法律、行政法规、司法解释、国际条约及其他相关规定主要有：（一） 中华人民共和国民法通则 、 中华人民共和国反不正当竞争法 、 中华人民共和2国劳动法 、 中华人民共和国劳动合同法 、 中华人民共和国科技进步法 、 中华人民共和国促进科技成果转化法 、 中华人民共和国合同法 、 中华人民共和国刑法 、 中华人民共和国民事诉讼法 、 中华人民共和国行政诉讼法 、 中华人民共和国行政处罚法 中华人民共和国行政复议法 、 中华人民共和国仲裁法 、 中华人民共和国劳动争议调解仲裁法 。（二） 最高人民法院关于审理不正当竞争民事纠纷案件适用法律若干问题的解释 、 最高人民法院关于审理科技纠纷案件的若干问题的规定 、 最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（一） 、 （二） 、 最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释 、 最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见 、 最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见 、 最高人民法院关于执行行政诉讼法若干问题的解释 、 最高人民法院关于适用中华人民共和国仲裁法的若干问题的解释 。（三） 与贸易有关的知识产权协议、保护工业产权巴黎公约。（四） 国家工商行政管理局关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定 、 国家科委关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见 、 国家工商行政管理局关于商业秘密构成要件问题的答复 、 劳动和社会保障部办公厅关于劳动争议案中涉及商业秘密侵权问题的函 。第五条 律师从事商业秘密法律服务业务时，应当收集服务时点前新颁布的法律、行政法规、司法解释及其他相关规定。第六条 本指引旨在为律师从事商业秘密法律服务业务提供最基本的指引，律师还应结合自己的实践经验、丰富及完善各项业务操作细则。第七条 本律师协会在处理本会会员执业纪律和纠纷案件时，涉及商业秘密法律服务业务的案件，参照本指引。第二章第二章 商业秘密非诉讼法律业务商业秘密非诉讼法律业务第八条 商业秘密非诉讼法律业务主要包括，但不限于：（一）对客户商业秘密保护现状进行诊断；（二）指导客户建立、健全商业秘密保护制度；（三）指导客户成立商业秘密管理机构，配备商业秘密管理人员；（四）确定商业秘密范围、密级、期限、解密时间以及泄密后的处理方案及补救措施；（五）指导客户避免商业秘密侵权纠纷；（六）通过非诉讼途径维护客户合法权益。第九条 指导客户建立、健全商业秘密保护制度3协助客户建立切实可行的保密制度，编制保密手册。保密制度包括但不限于以下内容：商业秘密认定管理办法；商业秘密资料使用和销毁办法；商业秘密密级确定及保密期限管理办法；职工保守商业秘密管理办法；商业秘密管理奖惩办法；对外界待保密管理办法；商业秘密要害部门保密工作管理办法；会议保密管理办法；传真机、计算机和通讯设备使用管理规定、商业秘密档案管理办法、商业秘密反泄密管理办法等。需提醒的是，保密制度、保密手册都应向保密义务人公开，以使其了解到相关的规定，并且注意保留相关义务人对保密制度、保密手册已经知悉或了解的书面签字证据。第十条 指导客户成立商业秘密管理机构，配备商业秘密管理人员指导客户成立商业秘密管理委员会，配备专职或兼职工作人员，负责商业秘密的管理与维护。 第十一条 确定商业秘密范围、密级、期限、解密时间以及泄密后的处理方案及补救措施（一）指导客户划定商业秘密的范围，一般从以下几方面考虑：1、该信息是否具有保密的必要性；2、该信息是否具有保密的可能性；3、与其他知识产权保护方式相比，以商业秘密方式进行保护，是否具有更好的效果。（二）指导客户划定商业秘密级别（绝密机密秘密），以便于商业秘密的分级管理。（三）指导客户建立秘密资料标签、存档管理及复制、查看、外借制度。（四）指导客户建立反泄密机制1、建立信息发布、论文发表审查制度；2、建立工业展览审查制度；3、建立参观访问团接待制度；4、建立门卫保安、电子报警及计算机信息系统安全体系；5、建立废品、办公及工业垃圾的处理制度。（五）指导客户对员工进行管理1、不让无关人员接触秘密信息，划定可接触人员名单。2、与可能接触商业秘密的员工签订保密协议。 保密协议可单独签订也可包含在劳动合同条款中。保密协议中应明确职工对单位承担保密义务的内容，具体包括但不限于：保守秘密的义务；正确使用商业秘密的义务；获得商业秘密职务成果及时汇报的义务；不得利用单位的商业秘密成立自己企业的义务；不得利用商业秘密为竞争企业工作的义务；妥善保管商业秘密的义务等。3、要求参与特别重大项目的相关人员出具保密保证书。44、对离职员工进行“离职调查”（仅限于负有保密义务的人），了解离职员工去向、手头秘密资料移交情况并要求离职员工出具保密保证书。5、与可能接触较高级别商业秘密的员工签订在职（或离职）竞业限制协议；竞业限制协议是指约定有关职工在在职时或离职以后一定期限内不得到生产同类产品或经营同类业务且具有竞争关系或其他利害关系的单位任职，或不得自己生产经营与原单位有竞争关系的类似产品或业务的协议。需提请律师注意的是，竞业限制包括在职竞业限制和离职竞业限制。其中离职竞业限制需要特别约定，其期限不得超过 2 年，并且用人单位必须为此而向职工支付一定的补偿。有关内容可单独订立合同也可包含在劳动合同的条款当中。6、员工商业秘密法律知识培训，制作培训记录并要求参加人员签名。（六）指导客户的外部资讯维护管理1、指导客户与供应商签订保密协议；2、指导客户与经（代）销商签订保密协议；3、指导客户与可能接触商业秘密的中介机构签订保密协议；4、指导客户在技术开发、技术转让、技术投资过程中增加保密条款或另行签订保密协议；5、指导客户在可能涉及自己商业秘密的项目谈判之前，与对方签订保密协议；6、指导客户与其他可能接触或持有商业秘密的合作伙伴签订保密协议。以上内容均可以单独签订保密协议，也可以将保密条款包含在业务合同当中。第十二条 指导客户避免商业秘密侵权纠纷法律业务（一）指导并协助客户在招用曾为竞争对手的技术、经营人员时进行调查，避免商业秘密侵权。1、要求受聘人员提供原单位的解除劳动关系证明书以及由原单位出具的与原单位不再承担保密义务或者存在竞业限制的证明等手续；2、制作专用调查书、保证书，要求受聘人员填写并存档。（二）指导客户保存通过自行开发研制、反向工程或其他正当途径掌握他人商业秘密的所有证据材料，必要时可进行公证，证明己方的先用权。第十三条 通过非诉讼途径维护受害方合法权益法律业务（一）和解侵犯商业秘密案件和解之前应做好以下工作：1、充分了解侵权公司的资产、信誉等状况，并据此分析和解成功的可能性及侵权方支付5赔偿款的能力；2、按照诉讼的要求，充分完整地收集好侵权方的侵权证据；3、依据现有立法及实践经验，结合手头证据，分析胜诉的可能性；4、依据现有立法及实践经验计算出“如果诉讼的话”可能得到支持的赔偿额，并依此确定与侵权方和解时的最高价位及最低价位；5、综合以上分析，制订出类似“最满意的方案”、“较满意的方案”、“勉强可以接受的方案”、“绝对不可接受的方案”等若干套谈判方案；6、准备好谈判不成功后的下一步方案。向对方提出和解之前，必须做好诉讼准备，尤其是侵权方侵权的证据必须收集齐全。否则，贸然提出和解，无异于提示侵权方提前隐匿侵权证据，这不但对和解不利，于下一步的诉讼也将带来不可弥补的损失。（二）转换保护方式商业秘密的价值就在于它的秘密性，一旦公开，如果不及时转换保护方式，该商业秘密将成为社会公共信息，他人可以免费使用，所以律师应当结合实际情况，及时建议客户转用专利等其他方式进行权利保护，必要时可利用专利法有关“宽限期”的规定。（三）行政非诉讼法律业务商业秘密行政非诉讼法律业务主要是指向工商行政管理机关举报要求行政处理的法律业务。1、商业秘密行政机关的管辖（1） 县级、市级工商管理机关管辖本辖区内发生的案件；（2） 省级工商管理机关管辖本辖区发生的重大、复杂案件；（3）国家工商管理机关管辖跨区重大、复杂案件。2、证据（1）被申请人所使用的信息与申请人的信息相同或相似；（2）被申请人有获取申请人秘密的条件。3、程序（1）提交要求立案查处的申请并同时提交主要证据材料；（2）申请行政强制措施，要求返还载有商业秘密的资料或停止侵权；（3）提出赔偿要求并申请调解。4、后果工商部门将依法作出处罚，采取强制措施；但有关赔偿问题只能进行调解。6律师应该注意到，在向行政机关举报的同时，可就相关赔偿事宜向法院提起民事诉讼。第十四条 代理被控方参加和解及其他非诉活动法律业务（一）参加和解作为被控侵权方代理人参与有关侵权赔偿的谈判代表，律师应做好以下工作：1、与被控方进行充分的沟通，并对被控方实际是否存在侵权及可能要承担的法律责任作出初步的判断；2、积极地与指控方进行沟通，尽可能了解其手中掌握的有关被控方侵权的证据的情况及数量；3、结合现有证据，依据现有法律及实践经验，判断被控方行为的法律性质及后果；4、根据以上法律分析，会同被控方作出“不接受和解”或“接受和解”的决定，如接受和解，还需进一步按“可以接受”、“勉强可以接受”、“绝对不能接受”等几个档次拟定谈判方案。（二）行政受到行政机关调查或接到处罚通知后，律师应具体分析案情，选择以下方案：1、构成侵权：主动接受处罚，并就有关赔偿问题与权利人进行协商；2、未构成侵权：参照民事诉讼的要点，及时提出抗辩理由并提交证据；对做出的处罚决定不服的，可以自收到处罚决定之日起十五日内向上一级主管机关申请复议；对复议决定不服的，可以自收到复议决定书之日起十五日内向人