建设工程施工合同争议实务--工程鉴定
工程鉴定工程鉴定关键点关键点052052：工程鉴定的现状工程鉴定的现状“以鉴代审”的问题p以鉴代审目前建设工程造价鉴定与司法审判较为混乱，法院往往在进行简单的庭审质证之后，就直接将案件推入造价鉴定环节，并将本应由法院决定的事项全部交给鉴定机构自行确定，由鉴定机构直接进行鉴定，然后法院直接依据鉴定结论下判决。以鉴代审的常见情形：鉴定机构或人员自行确定鉴定范围、确定鉴定依据、选用鉴定资料鉴定程序中的问题n鉴定时间过长司法鉴定程序通则第二十八条司法鉴定机构应当自司法鉴定委托书生效之日起三十个工作日内完成鉴定。鉴定事项涉及复杂、疑难、特殊技术问题或者鉴定过程需要较长时间的，经本机构负责人批准，完成鉴定的时限可以延长，延长时限一般不得超过三十个工作日。鉴定时限延长的，应当及时告知委托人。司法鉴定机构与委托人对鉴定时限另有约定的，从其约定。在鉴定过程中补充或者重新提取鉴定材料所需的时间，不计入鉴定时限。n工程鉴定机构管理混乱司法鉴定机构登记管理办法规定：鉴定机构应当具备本办法规定的条件，经省级司法行政机关审核登记，取得司法鉴定许可证，在登记的司法鉴定业务范围内，开展司法鉴定活动。司法鉴定人管理办法规定：司法鉴定人应当具备本办法规定的条件，经省级司法行政机关审核登记，取得司法鉴定人执业证，按照登记的司法鉴定执业类别，从事司法鉴定业务。但是目前司法部仅有权对法医类鉴定、物证类鉴定和声像资料鉴定发证。鉴定程序中的问题n鉴定依据选择不当n鉴定范围确定不准确n鉴定材料未经质证n鉴定意见未经质证关键点关键点053053：咨询意见咨询意见相关规定解释（二）第十三条当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。解读：由于咨询意见与鉴定意见分属不同证据类型，因此不存在可以直接替代的关系，不能仅以咨询意见为由，剥夺当事人申请鉴定的程序权利。当然，如果双方已明确表示接受该咨询意见结果，则意味着双方都认可该咨询意见作为证据具有足够的真实性、合法性、关联性。如当事人一方事后申请鉴定，已与其之前的自认相矛盾，人民法院从诉讼诚信出发，可以鉴定没有意义为由，对其鉴定申请，不予准许。司法鉴定程序通则关于司法鉴定的定义为：“诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。司法鉴定程序是指司法鉴定机构和司法鉴定人进行司法鉴定活动的方式、步骤以及相关规则的总称。”相关规定地方法院关于诉前委托的不同规定1、北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答（2012年8月6日京高法发2012245号）当事人诉前已经共同选定具有相应资质的鉴定机构对建设工程作出了相应的鉴定结论，诉讼中一方当事人要求重新鉴定的，一般不予准许，但有证据证明该鉴定结论具有最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第二十七条第一款规定情形除外。（最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第二十七条第一款当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。2、浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答（发文日期2012年04月10日）诉讼前已经由当事人共同选定具有相应资质的鉴定机构对工程价款进行了鉴定，诉讼中一方当事人要求重新鉴定的，不予准许，但确有证据证明鉴定结论具有最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第二十七条第一款规定的情形除外。3、广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见（粤高法发201137号）当事人于诉前或者诉讼中共同选定具有相应资质的鉴定机构对建设工程进行造价鉴定并出具了鉴定结论，一方当事人要求重新进行鉴定的，不予支持，但有证据证明该鉴定结论具有最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第27条第1款规定的情形除外。鉴定意见与咨询意见委托人：法院或仲裁机构咨询意见委托人：当事人等民事主体发生在诉讼程序中发生在诉讼程序之外证据类型：鉴定意见证据类型：非鉴定意见（具体类型有争议）VS出具意见的主体：具有法定资格的鉴定人出具意见的主体：机构或人员鉴定意见如何理解共同委托解释（二）中共同委托的情形包括：解释（二）中共同委托的情形包括：发包人与承包人作包人与承包人作为一方与受托机构或人一方与受托机构或人员签订委委托合同。托合同。发包人或承包人一方与受托机构或人包人或承包人一方与受托机构或人员签订委托合委托合同，另一方同，另一方事先或事后以行事先或事后以行为或其他意思表示予以或其他意思表示予以追追认的情形的情形。如何理解有关机构、人员解释（二）中有关机构、人员包括：解释（二）中有关机构、人员包括：专营工程造价咨工程造价咨询机构机构具有工程造价咨具有工程造价咨询资质的工程咨的工程咨询类机构（如：勘察机构（如：勘察设计、工程工程监理、招理、招标代理和工程咨代理和工程咨询公司等）公司等）具有工程造价咨具有工程造价咨询资质的建的建设银行行特定的特定的权威威专家学者家学者不具有造价咨不具有造价咨询资质的机构的机构关键点关键点054054：一审未申请鉴定的处理一审未申请鉴定的处理相关规定解释（二）第十四条当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料，二审诉讼中申请鉴定，人民法院认为确有必要的，应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理。（注：中华人民共和国民事诉讼法第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：.（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；.）地方法院的规定一审诉讼中负有举证责任的当事人未对工程价款申请鉴定，二审诉讼中申请鉴定的，人民法院可予准许。人民法院准许后，可以将案件发回一审法院委托鉴定，但不得违反民事诉讼法的相关规定。对经一审法院释明未申请鉴定的当事人，可参照民事诉讼法对逾期举证的规定，对当事人进行训诫、罚款。河北河北一审诉讼中未对工程款进行鉴定，二审诉讼中经询问当事人同意在二审中鉴定的，可以不发回重审，由二审法院委托鉴定机构对当事人争议的工程款予以鉴定。重庆重庆当事人在一审中申请建设工程造价鉴定，一审法院应当予以准许而未准许，或者一审法院应当向当事人释明申请建设工程造价鉴定而未释明，当事人在二审中又申请建设工程造价鉴定的，二审法院原则上应当发回一审法院重审，由一审法院进行鉴定。经一审法院释明后当事人拒不申请鉴定，或者当事人拒不选择鉴定机构、拒不交纳鉴定费用、拒不提交完整的鉴定资料等，导致一审法院未能进行建设工程造价鉴定，当事人在二审中又申请鉴定，二审法院认为应当进行建设工程造价鉴定的，原则上应当在二审中进行鉴定，但应当参照最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释第一百零一条、第一百零二条规定的逾期举证的相关规则予以处理。地方法院的规定安徽安徽工程价款、质量等需要通过司法鉴定确定，经一审人民法院释明，负有举证责任的当事人无正当理由拒不申请鉴定，或者在人民法院决定委托鉴定后拒不预交鉴定费用的，应当承担举证不能的法律后果。上述当事人在二审期间又申请鉴定的，应当责令其说明理由，拒不说明理由或者理由不成立的，不予支持。案例解读吴昔年、铜陵中厦建筑安装工程有限责任公司建设工程合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书安徽省高级人民法院（2018）皖民申655号基本案情：1、晶澈公司（发包方）与双鑫公司（承包方一），与中厦公司（承包方二）分别签订了建设工程施工合同，双鑫公司与中厦公司分别承建了晶澈公司1-3号、6-8号厂房建设工程。之后双鑫公司与中厦公司将该工程全部交由不具有施工资质的吴昔年（实际施工人）承包施工。吴昔年实际已完成了晶澈公司一、二期厂房建设工程，并将该工程交付给了发包方晶澈公司，晶澈公司实际已使用了该工程。合同总价款为15165936元。2、吴昔年主张其向晶澈公司提交了结算报告，但晶澈公司不认可吴昔年单方制作的结算报告。3、吴昔年以其提交的结算报告起诉请求支付未支付的工程款，晶澈公司反诉请求交付竣工验收所需全部资料及配合办理竣工验收手续。双方主要的争议焦点：实际施工人吴昔年实际完成的工程量总价款？案例解读一审法院：一审中晶澈公司未申请鉴定也未提供有效证据反驳，依法承担举证不能的法律后果。吴昔年虽无证据证明其已将工程决算报告交付给了晶澈公司，但对于吴昔年在本案中主张的工程量，晶澈公司并未提供其他证据进行反驳，双方也均不向法院就争议的工程量进行鉴定或评估，晶澈公司依法应承担举证不能的法律后果，故对吴昔年主张的工程量总额予以认定，涉案工程量总额为17575801.59元。一审裁判结果：晶澈公司向吴昔年支付尚未支付工程款4109801.59元（总工程款17575801.59元-已付工程款13466000元（其中含争议款项100000元，一审法院予以认可）。二审法院：二审中晶澈公司申请鉴定，经审查认为，晶澈公司的鉴定申请与案情处理结果有关法院予以准许。晶澈公司二审向法院申请对涉案工程的总造价进行鉴定，吴昔年不同意鉴定包干价以内部分，包干价以外部分同意鉴定。本院经审查认为，晶澈公司的鉴定申请与案情处理结果有关，故通过本院技术部门委托铜陵华诚工程咨询有限公司（以下简称华诚公司）对于涉案工程增补部分工程造价进行鉴定。华诚公司经鉴定认为：1.确定性意见，增补部分造价为526604.76元；2.推断性意见，合同未明确包干价是否包含消防工程，确定性意见中扣除消除工程造价278898元；3.选择性意见，配电房的不锈钢栏杆和地坪若不是吴昔年施工的，应扣除6402.46元；真石漆部分市场价为54元/，若按45元/计算则减少71445.33元；因双方对合同包干价所包含工程内容有争议，故本次确定性意见未执行合同价同比例优惠，否则应减少10238.14元；厂区多余土方倒运平衡，配合业主安装施工主电缆等无有效签证且无法核实，本次确定性意见未予计算，涉及未计算部分造价77199元。本案涉案工程合同包干价为6233733+6682203+2250000=15165939元（合同中约定的总价款），现增补部分经过鉴定为526604.76+278898+77199=882701.76元，合同总价款应当为16048640.76元，现晶澈公司已经确认支付13366000元，尚余工程款2682640.76元。二审裁判结果：经过对包干价以外部分进行鉴定，进行判决，认定晶澈公司尚余2682640.76元未支付。案例解读再审法院：晶澈公司的鉴定申请与案情处理结果有关法院予以准许。吴昔年申请再审称，晶澈公司一审未申请鉴定，在二审庭审辩论时才申请全面鉴定，二审法院准许其鉴定申请错误；原判决采信案涉工程造价鉴定意见书的结论，错误认定零星工程款数额。晶澈公司与吴昔年对案涉工程款数额存在争议，吴昔年主张其已在诉讼前即将单方制作的结算报告交付给了晶澈公司，但未提供充分证据证明。晶澈公司对该结算报告不认可，并在二审期间申请对涉案工程的总造价进行鉴定，因该鉴定申请与案件处理结果有关，二审法院经审查准许鉴定，并委托有资质鉴定机构鉴定形成了案涉工程造价鉴定意见书，不违反法律规定。该意见书经双方当庭举证、质证，吴昔年虽对该意见书确定的合同外零星工程量有异议，但未提供充分证据推翻鉴定结论，原判决据此认定合同外零星工程量及相应工程款，并无不当。原判决依据案涉建设工程施工合同、晶澈光电室外工程施工协议书及备忘录，认定吴昔年主张的工程余款应在案涉工程验收合格后由晶澈公司陆
