75.征地拆迁法律意见书

关于*村镇人民政府与王*土地调换安置相关问题的律师调查报告及法律意见书 【2019】*非诉字第1117号  出具人：北京市*（郑州）律师事务所时 间： 二一九年六月二十七日  第一部分 序言*镇人民政府关于原东南公路*镇区段拆迁项目，于2013年6月同王松林签订了房屋拆迁安置产权调换协议书。对于该协议书中约定的对王*进行土地调换安置的内容，*镇政府至今未能履行，经王*向有关部门信访，姚*人民政府经研究作出安排，希望将土地调换的方式变更为货币补偿，但是对于货币补偿的数额以及公平性问题希望通过律师事务所等第三方机构出具相应报告作为决策参考，故我们依法接受王*的委托，对上述事项展开法律调查，并对有关问题发表律师意见。第二部分 核查材料及核查方式一、核查材料1、王*的身份证原件及当面确认；2、拍卖成交确认书；3、房产证原件；4、房屋拆迁安置产权调换协议书和房屋拆迁安置补充协议；5、林州市2015年度乡镇项目明细表；6、*镇人民政府关于报批*市恒水大道与东南公路西北角地块控制性详细规划的请示；7、林州市*镇人民政府2014年11月25日向林州市住房和城乡建设局出具的证明。8、相关当事人陈述。二、核查方式书面审查和现场调查。第三部分 法律依据本报告采用的法律依据如下：1、中华人民共和国宪法2、中华人民共和国物权法3、中华人民共和国合同法4、中华人民共和国城乡规划法5、中华人民共和国土地管理法6、中华人民共和国房地产管理法7、中华人民共和国行政诉讼法8、国有土地上房屋征收与补偿条例（2011年1月21号国务院590令通过）9、河南省实施国有土地上房屋征收与补偿条例若干规定的通知豫政201239号9、中华人民共和国国家标准房地产估价规范GB/T50291一1999（1999年6月1日起执行）10、注册房地产估价师管理办法(建设部令第151号)第四部分 基本事实经我们核查，本案的基本事实如下：1、2012年林州市人民政府实施原东南公路*镇区段拓宽改造项目，*镇人民政府为具体征迁实施单位；2、2013年6月，*镇人民政府与王*签订了房屋拆迁安置产权调换协议书；3、按照房屋拆迁安置产权调换协议书记载和约定，王松林原有房屋占地总面积977.3平方米，建筑总面积2115.4平方米，土地性质为国有土地，房屋用途为商业用途。王*领取了地上附属物补偿费、搬家补助费、搬迁奖金、停产停业补助费共计1986305元。4、根据房屋拆迁安置产权调换协议书第二条第二款约定，姚*政府应当为王*调换面积890.17平方米的建设用地一宗，并负责办理用地手续和承担相关手续费用。王松林数次提出请求，但是该土地调换请求至今未予解决。5、2018年6月6日，*镇城镇建设服务中心与王*签订了房屋拆迁安置补充协议改变了安置地块的位置，面积不变。6、2019年5月27日王*向*市信访局提出信访请求要求履行协议中的土地调换内容，之后*市信访局出具了结案报告，报告中载明的处理意见为：1）要求城建部门尽快落实双方签订的协议，限期办理相关手续。2）在不能办理用地相关手续情况下，可通知信访人通过司法程序解决问题。第五部分 法律评价双方签订的房屋拆迁安置产权调换协议书和房屋拆迁安置补充协议系双方自愿，是其真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，属于合法有效的合同，依法应当受到法律的保护，现姚村镇政府作为合同相对方，未能按约进行土地调换安置，已经构成了违约。根据合同法相关规定以及司法实践中法院的裁判案例，一方违约，另外一方可以起诉违约方要求其继续履行合同并赔偿经济损失，但是对于合同因客观情况履行不能的，守约方可以起诉要求解除合同，并要求赔偿经济损失。本案中，如果*镇人民政府最终不能进行土地调换安置，那么就需要赔偿王*的经济损失，该经济损失的确定有以下两种方式：1、单独对合同中约定的安置地块参照同地段房地产价格进行房地产价值估算或者由评估机构进行估价，然后附加五年的停业损失（101518*5=507590元）以及王*为土地调换安置所支出的进行规划编制等费用；2、对王*已经被拆除的房屋按照总建筑面积，参照周边房地产价格进行估算（根据王*的陈述和我们的调查了解，同地段房地产价格应在4000元/5000元/），然后减去王*已经领取的1552669元附属物补偿款，剩余属于应赔偿王*的经济损失。以上两种方式，我们倾向于第二种，理由是：本案中的房屋拆迁安置产权调换协议书和房屋拆迁安置补充协议根据行政诉讼法及相关司法解释的规定，属于行政协议，行政协议除了适用合同法这种普通法，而且还要优先适用特别法。本案中的王*的原有房屋所使用的土地为国有土地，那么对国有土地上的房屋的征收补偿应当适用国有土地上房屋征收与补偿条例，根据该条例第十九条规定：对被征收房屋价值的补偿，不得低于房屋征收决定公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格。被征收房屋的价值，由具有相应资质的房地产价格评估机构按照房屋征收评估办法评估确定。本案中双方在安置补偿协议中采取的补偿方式采用的是集体土地的征收补偿方式，并不是采用国有土地上房屋征收与补偿条例第十九条规定的类似房地产市场价格，从严格意义上讲是错误的，但是基于权利人可以自愿处分自己的权利的原则，双方已经达成的协议属于合法有效的协议。但是，一旦本案中已经达成的协议无法履行，那么权利人王*便可要求解除合同，要求按照国有土地上房屋征收与补偿条例第十九条规定对其原有房屋进行市场价补偿。第六部分  重点关注及补充根据王*的陈述，对其提到的土地划拨问题，经我们研究，划拨土地并不影响本案中的国有土地性质。划拨土地的特殊之处在于转让时需要补缴土地出让金，本案中涉及的属于房屋征收补偿问题，应当采用的是“地随房走”的原则，而且在国有土地上房屋征收与补偿条例中并未对征收补偿中的土地划拨问题作出特别规定，所以我们的意见是划拨土地问题对本案中经济损失的确定不会造成影响。第七部分 律师声明本律师报告及法律意见书属于律师基于有关事实和法律作出的一种法律上的判断，仅供相关方参考使用，并不具有法律强制效力。本法律意见书一式三份，使用方未经律师许可不得向案外人泄露和传播！  此致*市人民政府*市*镇人民政府                           出具人：北京市*（郑州）律师事务所                        主办律师：常*                        二一九年六月二十七日     附：部分法律法规1、国有土地上房屋征收与补偿条例2、中华人民共和国国家标准房地产估价规范GB/T50291一1999   附件1 中华人民共和国国务院令第590号国有土地上房屋征收与补偿条例已经2011年1月19日国务院第141次常务会议通过，现予公布，自公布之日起施行。                   总理温家宝                          二一一年一月二十一日 国有土地上房屋征收与补偿条例第一章总则第一条为了规范国有土地上房屋征收与补偿活动，维护公共利益，保障被征收房屋所有权人的合法权益，制定本条例。第二条为了公共利益的需要，征收国有土地上单位、个人的房屋，应当对被征收房屋所有权人（以下称被征收人）给予公平补偿。第三条房屋征收与补偿应当遵循决策民主、程序正当、结果公开的原则。第四条市、县级人民政府负责本行政区域的房屋征收与补偿工作。市、县级人民政府确定的房屋征收部门（以下称房屋征收部门）组织实施本行政区域的房屋征收与补偿工作。市、县级人民政府有关部门应当依照本条例的规定和本级人民政府规定的职责分工，互相配合，保障房屋征收与补偿工作的顺利进行。第五条房屋征收部门可以委托房屋征收实施单位，承担房屋征收与补偿的具体工作。房屋征收实施单位不得以营利为目的。房屋征收部门对房屋征收实施单位在委托范围内实施的房屋征收与补偿行为负责监督，并对其行为后果承担法律责任。第六条上级人民政府应当加强对下级人民政府房屋征收与补偿工作的监督。国务院住房城乡建设主管部门和省、自治区、直辖市人民政府住房城乡建设主管部门应当会同同级财政、国土资源、发展改革等有关部门，加强对房屋征收与补偿实施工作的指导。第七条任何组织和个人对违反本条例规定的行为，都有权向有关人民政府、房屋征收部门和其他有关部门举报。接到举报的有关人民政府、房屋征收部门和其他有关部门对举报应当及时核实、处理。监察机关应当加强对参与房屋征收与补偿工作的政府和有关部门或者单位及其工作人员的监察。第二章征收决定第八条为了保障国家安全、促进国民经济和社会发展等公共利益的需要，有下列情形之一，确需征收房屋的，由市、县级人民政府作出房屋征收决定：（一）国防和外交的需要；（二）由政府组织实施的能源、交通、水利等基础设施建设的需要；（三）由政府组织实施的科技、教育、文化、卫生、体育、环境和资源保护、防灾减灾、文物保护、社会福利、市政公用等公共事业的需要；（四）由政府组织实施的保障性安居工程建设的需要；（五）由政府依照城乡规划法有关规定组织实施的对危房集中、基础设施落后等地段进行旧城区改建的需要；（六）法律、行政法规规定的其他公共利益的需要。第九条依照本条例第八条规定，确需征收房屋的各项建设活动，应当符合国民经济和社会发展规划、土地利用总体规划、城乡规划和专项规划。保障性安居工程建设、旧城区改建，应当纳入市、县级国民经济和社会发展年度计划。制定国民经济和社会发展规划、土地利用总体规划、城乡规划和专项规划，应当广泛征求社会公众意见，经过科学论证。第十条房屋征收部门拟定征收补偿方案，报市、县级人民政府。市、县级人民政府应当组织有关部门对征收补偿方案进行论证并予以公布，征求公众意见。征求意见期限不得少于30日。第十一条市、县级人民政府应当将征求意见情况和根据公众意见修改的情况及时公布。因旧城区改建需要征收房屋，多数被征收人认为征收补偿方案不符合本条例规定的，市、县级人民政府应当组织由被征收人和公众代表参加的听证会，并根据听证会情况修改方案。第十二条市、县级人民政府作出房屋征收决定前，应当按照有关规定进行社会稳定风险评估；房屋征收决定涉及被征收人数量较多的，应当经政府常务会议讨论决定。作出房屋征收决定前，征收补偿费用应当足额到位、专户存储、专款专用。第十三条市、县级人民政府作出房屋征收决定后应当及时公告。公告应当载明征收补偿方案和行政复议、行政诉讼权利等事项。市、县级人民政府及房屋征收部门应当做好房屋征收与补偿的宣传、解释工作。房屋被依法征收的，国有土地使用权同时收回。第十四条被征收人对市、县级人民政府作出的房屋征收决定不服的，可以依法申请行政复议，也可以依法提起行政诉讼。第十五条房屋征收部门应当对房屋征收范围内房屋的权属、区位、用途、建筑面积等情况组织调查登记，被征收人应当予以配合。调查结果应当在房屋征收范围内向被征收人公布。第十六条房屋征收范围确定后，不得在房屋征收范围内实施新建、扩建、改建房屋和改变房屋用途等不当增加补偿费用的行为；违反规定实施的，不予补偿。房屋征收部门应当将前款所列事项书面通知有关部门暂停办理相关手续。暂停办理相关手续的书面通知应当载明暂停期限。暂停期限最长不得超过1年