56、定作合同纠纷法律意见书

致：xxx有限公司自：北京市xxx律师事务所题：关于xxx有限公司与xxx工程有限公司定作合同 纠纷仲裁事宜的法律意见书_共9页_法律意见书xxx惠承贵公司委托，就xxx有限公司（以下简称为“xxx公司”）与xxx工程有限公司（以下简称为“xxx公司”）定作合同纠纷（xxx垃圾焚烧发电项目）仲裁事宜出具法律意见。xxx根据贵公司提供的材料及与贵公司工作人员的电话沟通内容，结合我国现行相关法律法规，向贵公司出具本法律意见书，供贵公司参考。贵公司向xxx提供了如下材料：1、xxx公司与xxx公司签订的TG-500-75/3.82-LM垃圾焚烧锅炉筑炉施工工程承包合同（以下简称“承包合同”）（2008年7月17日，复印件）；2、xxx公司与xxx公司签订的TG-500-75/3.82-LM垃圾焚烧锅炉筑炉施工技术协议（2008年7月23日，复印件）；3、显示未付款结果为25.106345万元的表格；4、就承包合同项下工程款2496000元出具的建筑业统一发票（代开）记账联（发票号码：02115733，复印件）；5、关于工程往来款以xxx公司为汇款人，xxx公司为收款人的中国银行入账通知书（共五张，金额合计1,398,400元，复印件）；6、xxx公司致函xxx公司确认应付工程款余额为258,070.4元的账户余额确认函（2013年1月4日，复印件）；7、山西xxx垃圾焚烧发电有限公司（以下简称为“xxx公司”）就xxx项目应付xxx公司工程款出具的系列付款确认函及资金使用计划表（共7份，2009年5月27日，复印件）；8、关于xxx项目中1#、2#、3#锅炉本体炉墙砌筑、本体设备及管道保温的单位工程竣工验收交接证书（共6份，2009年10月8日，复印件）；9、分别由建设单位、监理单位、质检部门签字的关于1#、2#、3#炉“锅炉本体砌筑及锅炉设备及管道保温”的单位工程质量检验评定表，评定结果为“合格”（共6份，2009年10月5日，复印件）；10、分别由建设单位、监理单位、质检部门签字的关于1#、2#、3#炉分项工程的分部工程质量检验评定表，评定结果为“合格”（共6份，2009年10月5日，复印件）；11、xxx公司向山西省大同市仲裁委员会提交的以xxx公司为被申请人，案由为“定作合同纠纷”的仲裁申请书（2014年8月12日，复印件）；12、xxx公司就“定作合同纠纷”提交的证据记录（2014年8月18日，复印件）；13、xxx公司向xxx公司出具的关于停止支付xxx工程公司尾款的说明（2011年10月25日，复印件）；14、xxx有限公司就“定作合同纠纷”出具的征询法律意见函（2014年9月16日，复印件）。贵公司承诺：1、贵公司提供之全部文件复印件、扫描件与原件是完全一致的、相同的；2、贵公司提供之全部文件内容是真实的；3、贵公司向xxx陈述之有关情况是真实的；4、与贵公司提供之法律文件或事实陈述相反的事实及法律文件并不存在。据此，基于上述资料，结合现行法律法规，xxx就xxx公司与xxx公司定作合同纠纷仲裁事宜，围绕贵公司在征询法律意见函中征询的问题，出具如下法律分析意见：一、xxx公司是否具有拒付质保金（本法律意见书中的“质保金”仅指承包合同项下约定的“单台锅炉合同总额的10%，捌万叁仟贰佰元”，也即三台锅炉共计对应的“质保金”为2,496,000元）的正当性。承包合同第五条“工程付款”第五项约定：“质保期为单台锅炉正常运行满一年，甲方（xxx公司）在一个月内向乙方（xxx公司）结清余款：即单台锅炉正常运行满一年，按单台锅炉合同总额的10%，捌万叁仟贰佰元（83200元）分别支付”；第六项约定：“在支付每笔付款时，需由xxx公司确认后方能付款”。可见，xxx公司就质保金的支付是以“单台锅炉正常运行满一年”，且“需由xxx垃圾焚烧发电有限公司确认”为前提条件的。根据贵公司提交的单位工程竣工验收交接证书的内容显示，xxx公司于2009年10月8日将1#、2#、3#锅炉本体炉墙砌筑、锅炉本体设备及管道保温按合同要求完成，单位工程质量验收达到优良等级，竣工技术资料经核查达到齐全、准确、完整，本单位工程符合竣工交接条件，可以交付生产。且该系列单位工程竣工验收交接证书亦分别由xxx公司于2009年10月8日签字确认，由xxx公司于2010年6月10日签字确认。xxx认为，xxx公司与xxx公司在单位工程竣工验收交接证书的签字日期均不能当然视为单台锅炉正常运行的起始时间，交接证书中有关1#、2#、3#锅炉的完成时间亦不能视为单台锅炉正常运行的起始时间。结合司法实践，xxx认为，工程符合竣工交接条件，可以交付生产，与工程实际投入使用、正常运行为两个时间概念。单台锅炉正常运行的起始时间应以单台锅炉实际投入使用的日期为准。因承包合同中约定：“质保期为单台锅炉正常运行满一年”，质保期满后一个月内为质保金的交付时间。因此，本案中xxx公司是否有权拒付质保金，应明确单台锅炉的实际投入使用时间，及xxx公司基于xxx公司关于停止支付xxx工程公司尾款的说明向xxx公司函告拒付尾款的时间或xxx公司获悉因锅炉质量问题xxx公司拒付尾款的时间。如果xxx公司向xxx公司函告拒付尾款的时间或者有证据证明xxx公司获悉因锅炉质量问题xxx公司拒付尾款的时间是在单台锅炉实际投入使用时间之日起一年内的，xxx公司则有权在证明单台锅炉确实因xxx公司的过错存在质量问题的情况下，拒付质保金。否则，xxx公司拒付质保金的行为，无法律依据，不受法律保护。就本案目前的证据情况来看，xxx公司与xxx公司均无法举证证明单台锅炉实际投入使用的时间，本案涉及的项目工程的工程地点在工程实际使用方xxx公司的垃圾焚烧发电厂内，因此xxx公司的施工工程验收完成后仅需要进行现场交付即可，单台锅炉是否实际使用完全取决于xxx公司的垃圾焚烧项目的进展情况。如果xxx公司无法提供锅炉正常运行时间的有效证据，则仲裁机关有可能以单位工程竣工验收交接证书中记载的交付时间作为质保期的起算时间。根据单位工程竣工验收交接证书的内容显示，施工单位xxx公司的签字盖章时间为2009年10月8日，建设单位xxx公司的签字盖章时间则为2010年6月10日。而xxx公司致函xxx公司的时间则为2011年10月25日。如果仲裁机关以单位工程竣工验收交接证书中记载的交付时间作为质保期的起算时间，则无论是以xxx公司的签字时间为起算时间，亦或以xxx公司的签字时间为起算时间，xxx公司的发函时间2011年10月25日均已超过了质保期的届满期限，也即2011年6月9日。基于此，在xxx公司无法提供锅炉正常运行时间的情况下，目前贵公司所能提供的证据表明，xxx公司拒付质保金的行为，没有有效的证据支持。二、xxx施工合同第五条（项）约定的“质保期为单台锅炉正常运行满一年”的起算时间应为何日。 结合上述第一条的内容，xxx认为，“质保期为单台锅炉正常运行满一年”的起算时间应为单台锅炉实际投入使用之日起满一年。但基于目前xxx公司与xxx公司均无法举证证明单台锅炉实际投入使用的时间，如上所述，xxx认为，仲裁机关有可能以单位工程竣工验收交接证书中记载的交付时间作为质保期的起算时间。而该起算时间具体应以xxx公司的签字盖章时间为准，还是以xxx公司的签字盖章时间为准，则取决于xxx公司就其晚于xxx公司八个月之久的签字盖章行为的合理解释及就该行为合法性的证明。例如xxx公司未能及时离场，或xxx公司未能提供与涉案工程相匹配的设计图纸，导致锅炉无法正常运行等。否则，在很大程度上仲裁机关将可能以xxx公司的签字盖章时间作为质保期的起算时间。三、xxx公司主张的“xxx公司承担逾期付款的违约金（从2010年10月7日起按银行同期贷款利息月息6.15%计标至2014年9月7日止）金额为74595元”的仲裁请求是否合法。承包合同第七条约定：“甲方（xxx公司）无正当理由拒付进度款的，甲方向乙方（xxx公司）偿付合同总价的百分之二十违约金。因可归责于甲方的原因导致预期支付进度款的，甲方应向乙方每日偿付欠款总额千分之五的违约金”。中华人民共和国合同法第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”综上可见，当事人就违约金的主张可以基于实际造成的损失请求人民法院或者仲裁机构予以变更。本案中，xxx公司与xxx公司虽然在承包合同中就违约金的计算方式进行了约定。但是该约定并未剥夺xxx公司基于实际造成的损失请求仲裁机构变更违约金的权利。因此，xxx公司有权按银行同期贷款利息月息的标准主张违约金。但需要指出的是，正如上述xxx就“质保期为单台锅炉正常运行满一年”如何起算问题的分析，本案中，关于质保期届满的具体日期是不确定的，存有争议的。因此，就xxx公司所提出的以“2010年10月7日”为计算违约金的起始时间的主张，还需在核实其他证据的情况下，就该起算时间进行抗辩。四、就xxx公司提请的“定作合同纠纷”，xxx公司可能面临的诉讼后果是什么。结合贵公司提供的相关材料，及与贵公司工作人员的沟通内容，xxx获悉，截至到目前，贵公司就本案的抗辩意见（即：因xxx公司致函xxx公司因锅炉存在质量问题而拒付质保金）不能提供如下证据材料：1、 xxx公司基于xxx公司的关于停止支付xxx工程公司尾款的说明，曾向xxx公司致函表明拒付余款的原因及转达xxx公司停止支付的函件内容，且xxx公司致函xxx公司的关于停止支付xxx工程公司尾款的说明，xxx公司亦无法提供原件；2、 xxx公司告知xxx公司停止支付尾款的相关证据；3、 xxx公司在关于停止支付xxx工程公司尾款的说明中所提出的锅炉存在的质量问题，xxx公司并未能获得任何类似于质量鉴定报告之类的证据材料，且xxx公司就此亦拒绝配合；4、 锅炉实际投入使用时间不能明确，且无法提供相关证明；5、 xxx公司在锅炉于2011年3、4月份发生严重事故时，向xxx公司依约主张维修的证明；6、 xxx公司在单位工程竣工验收交接证书上签字盖章时间晚于xxx公司八个月之久的合理说明及证据。基于上述，鉴于我国司法体系中有关“仲裁第三人制度”的缺失，而xxx公司就本案的仲裁结果又起着关键性的作用，在结合贵公司工作人员有关“xxx公司就质保金亦尚未向xxx公司支付”的事实描述的基础上，xxx建议，xxx公司在就本案所需证据材料与xxx公司协商不成的情况下，以xxx公司为被告另行起诉，并力争以本案的受理为由向大同市仲裁委员会提请中止仲裁程序，以期在该诉中获得本案所需证据材料，加大本案胜诉的可能性。就本案目前的证据材料而言，xxx认为，xxx公司在很大程度上将面临败诉的风险。五、就证据账户余额确认函的特别说明。中华人民共和国民法通则第一百三十五条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外“；第一百三十七条规定：“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时计算。”。本案中，如按xxx公司所主张的质保金支付的届满时间（2010年11月7日），亦或按照单位工程竣工验收交接证书中xxx公