2021年《刑法修正案（十一）》之洗钱罪变化解读与风险防范

XXX目录CONTENTS010203 立法沿革及背景 条文变化解读 企业风险防范04 个人风险防范立法沿革及背景0101我国现行刑法第一百九十一条洗钱罪首次规定于九七刑法之中，后该条文历经多次修正，本次刑法修正案(十一）的三次历审稿对本条规定均不相同，一审稿未作修正，二审稿、终稿对条款的实质内容和措辞分别作出修正，是本修正案的主要修改内容之一。我国1997年刑法确立了洗钱罪，“洗钱”一词第一次出现在我国刑法中，当时的上游犯罪为毒品犯罪、黑社会性质组织犯罪和走私罪三类；2001年刑法修正案（三）颁布，洗钱罪的上游犯罪增加了恐怖活动组织罪一类；2006年刑法修正案（六）中又在原来四类犯罪的基础之上增加了贪污贿赂罪、破坏金融管理秩序罪、金融诈骗罪三类犯罪，至此洗钱罪上游犯罪的具体罪名达几十个。针对近年来p2p、套路贷、外汇对敲、境外人民币赌博等严重危害金融秩序和人民财产安全的现象，司法部门加大追赃和处罚力度也是大势所趋，但是这同时给及金融科技企业，尤其是跨国资金流动业务提出了更严格的合规要求。2020年12月26日，全国人大常委会通过了刑法修正案（十一），这意味着我国刑法继2017年第十次修订后再次发生重大调整。本次刑法修正案对金融证券、商业腐败、食品药品、侵犯知识产权等六个方面犯罪条文进行了修改。其中，“洗钱罪”构成要件要素重大调整，显著加大了处罚力度和宽度，同时为司法部门有效预防上游违法犯罪、境外追逃追赃提供充足的法律保障。条文变化解读0202【第191条】为掩饰、隐瞒毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益的来源和性质，有下列行为之一的，没收实施以上犯罪的所得及其产生的收益，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：1.提供资金账户的；2.将财产转换为现金、金融票据、有价证券的；3.通过转账或者其他支付结算方式转移资金的；4.跨境转移资产的；5.以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。（一）自洗钱入罪191条最显著的修改就是“自洗钱”行为将正式纳入洗钱罪范畴，新修正案相比原条文删除了“明知”、“协助”的表述。通俗的说，企业在犯洗钱罪上游犯罪后的赃款处置行为可能再被以洗钱罪定罪，并和上游犯罪数罪并罚处理。而第三方的协助行为不受影响，仍依照之前原则定罪。“自洗钱”是洗钱行为中的一种重要类型。按照实施主体的不同，可分为犯罪分子自己实施的洗钱行为与第三人实施的洗钱行为。前者就是所谓的“自洗钱”，即“自己犯罪自己清洗”，其本质仍然是洗钱行为，但特殊之处在于其实施主体是获得犯罪收益的上游犯罪分子本身。同时，完善有关洗钱行为方式，增加地下钱庄通过“支付”结算方式洗钱等。作上述修改后，我国刑法第一百九十一条、第三百一十二条等规定的洗钱犯罪的上游犯罪包含所有犯罪，“自洗钱”可以单独定罪，为依法惩治洗钱违法犯罪以及境外追逃追赃提供充足的法律保障。自洗钱入罪意味司法机关在侦办上游犯罪时，还可以单独针对嫌疑人的自行洗钱行为立案调查，将增大司法机关的调查、追赃力度，直接威慑所有洗钱行为参与方。这便于司法机关的跨境犯罪、金融犯罪的追赃工作。跨境金融服务企业尽管不是惩处“自洗钱”的打击对象，但随着追赃力度加大，也要更加审慎对待更加严格的刑事合规风险。而涉嫌从事跨境金融诈骗、跨境网络赌博的金融科技企业，具备自行转移所得收益即“自洗钱”的能力，可能面临较之前更严重罪行指控。（二）洗钱罪罚金上限取消新修正案取消了罚金比例计算上限和下限，不再以“洗钱数额百分之五以上百分之二十以下”为限；新修正案正式实施后，司法实务将以何种程度判处罚金还有待观察。不过可以确定的是，本着修改初衷金融犯罪相关的条文愈加严格，未来洗钱行为的罚金处罚力度只会更大。除了原本的有期徒刑和拘役外，本次修正案还增加了企业负责人罚金刑。企业专门从事相关业务的主管和工作人员，要面临修正案之前更加严厉的处罚制度。（三）“跨境转移资产”、“支付结算”等被列明为洗钱行为新修正案细化了洗钱的行为方式，“协助将资金汇往境外”被改为了“跨境转移资产”，地下钱庄等的“支付”结算行为也规定为洗钱方式之一。从字面上解释，跨境转移资产增加了资金入境的行为方式，意味着资金汇入境内也将被明确归为洗钱罪行为模式之一。将原本规制的单向资产转移洗钱，扩大到双向或多向的资产转移洗钱，这也有助于尽快与国际反洗钱工作接轨，促进国际反洗钱合作的开展。企业风险防范0303（一）事前的客户全面背景调查业务开展前，应对包括在相关监管部门和银行的违规记录记录、异常监测指标等，对客户经营状况、股东或实际控制人、主要关联企业、上下游交易对手、信用记录、交易意图及逻辑、涉外经营行为和外汇收支行为等全面调查。（二）事中的贯穿业务全流程审核尽职审查应贯穿业务全流程。金融服务企业应形成对交易真实性与合规性风险的整体判断，层层递进开展尽职审查；其中包括全面分析客户提供的证明材料之间是否能相互印证、逻辑合理、共同证明业务背景的真实性。（三）事后的持续监控、信息资料留存及报告在业务存续期间，应对客户和业务准入后的后续行为及资金流向进行持续监测，确保资金的流向及用途符合监管要求。若发现重大异常情况，应暂停为其办理后续业务。区别有、无风险特征，根据客户风险和业务风险等级采取不同程度的尽职审查措施。对于有风险提示特征的客户，根据实际情况选择强化审查力度。个人风险防范0404（一）主动配合金融机构进行客户身份识别为了防止他人盗用您的名义从事非法活动，防止不法分子浑水摸鱼扰乱正常金融秩序，您到金融机构办理业务时需要配合完成以下工作：出示身份证件；如实填写身份信息，如您的姓名、年龄、职业、联系方式等；配合金融机构以电话、信函、电子邮件等方式确认您的身份信息;回答金融机构工作人员合理的提问。（二）保管好自己的身份证件和账户一是不要出租出借自己的身份证件。二是不要出租出借自己的账户。金融账户不仅是您进行金融交易的工具，也是国家进行反洗钱资金监测和经济犯罪案件调查的重要途径。罪犯分子可能利用您的账户，以您良好的声誉作掩护，通过您的账户进行洗钱和恐怖融资活动。因此，不出租出借账户既是对您自身的保护，也是守法公民应尽的义务。三是不要用自己的账户替他人提现。通过各种方式提现是犯罪分子最常采用的犯罪手法之一。有人受朋友之托或受利益诱惑，使用自己的个人账户(包括银行卡账户)或公司的账户为他人提取现金，逃避监管部门的监测，为他人洗钱提供便利。有人通过自己的账户为他人提现，间接帮助他人进行诈骗或携款潜逃。请您切记，账户将忠实记录每个人的金融交易活动，请不要用自己的账户替他人提现。（三）选择安全可靠的金融机构金融机构为客户提供融资、资产管理、财富增值和保值等服务，接受监管和履行反洗钱义务是对客户和自身负责。非法金融机构逃避监管，为犯罪分子和恐怖势力提供资金支持、转移资金、清洗“黑钱”，成为社会公害。一个为您频繁“通融”、违规经营的金融机构可能也为犯罪分子提供了便利，让犯罪的黑手伸进了您的账户。因此，一定要选择安全可靠、严格履行反洗钱义务的金融机构。（四）支持国家反洗钱工作也是在保护自己的利益一是开办业务时，请您带好身份证件。有效身份证件是证明个人真实身份的基本凭据。为避免他人盗用您的名义窃取您的财富，或是盗用您的名义进行洗钱等犯罪活动，当您开立账户、购买金融产品以及以任何方式与金融机构建立业务关系时，需出示有效身份证件或身份证明文件。二是存取大额现金时，请出示身份证件。凡是存入或取出5万元以上人民币或者等值1万美元以上外币时，金融机构需核对您的有效身份证件或身份证明文件。这不是限制您支配自己合法收入的权利，而是希望通过这样的手段，创造更纯净的金融市场环境。三是他人替您办理业务，请出示他(她)和您的身份证件。金融机构需要核实交易主体的真实身份，当他人代您办理业务时，金融机构需要对代理关系进行合理确认。特别提醒，当他人代您开立账户、购买金融产品、存取大额资金时，金融机构需要核对您和代理人的身份证件。四是勇于举报洗钱活动，维护社会公平正义。为了发挥社会公众的积极性，动员社会的力量与洗钱犯罪作斗争，保护单位和个人举报洗钱活动的合法权利，我国反洗钱法特别规定任何单位和个人都有权向中国人民银行或公安机关举报洗钱活动，同时规定接受举报的机关应当对举报人和举报内容保密。