2021年民法典下新施工合同司法解释解读--1

民法典下新施工合民法典下新施工合同司法解释解读同司法解释解读-1-1汇报人：XXX01合同效力02工期03质量04质量保证金与保修目 录CONTENTS2020年12月29日，最高人民法院发布最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）（以下简称“新解释一”），该解释自2021年1月1日起施行。同日，最高人民法院发布最高人民法院关于废止部分司法解释及相关规范性文件的决定，最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复（法释200216号，以下简称“原批复”）、最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（法释200414号，以下简称“原解释一”）、最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）（法释201820号，以下简称“原解释二”）均告废止。Part 01合同效力（一）主要内容（二）条文变迁原解释一新解释一第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第四条 承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。第1条：合同无效的情形原解释一新解释一第七条具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。第五条 具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人请求确认无效的，人民法院依法不予支持。第5条：劳务分包合同的效力认定（三）要点解读 1.本条为原解释一第一、四条合并而来 2.非法转包转包 3.删除收缴非法所得：民法典没有规定 4.合同无效的几种情形：无资质、超越资质；挂靠；应招未招；转包；违法分包。第1条：合同无效的情形5.资格准入是效力性强制性规定：由于建设工程是涉及公共安全的特殊产品，为保证建设工程质量，法律、法规对市场主体规定了较为严格的准入条件，对承包人的主体资格作出了严格限制。6.建筑企业资质管理体系（1）法律体系 建筑法 建筑业企业资质管理规定 建筑业企业资质标准 （2）资质序列 施工总分包：房屋建筑、公路工程、铁路工程、港口航道、水电、矿山、电力、冶金、石化、市政、通信及机电等12个（分特级、一级、二级、三级，四个等级）；专业承包：36个类别，分一级、二级、三级，三个等级；劳务分包：不分类别与等级。（3）2020年11月30日，住房和城乡建设部关于印发建设工程企业资质管理制度改革方案的通知：二、主要内容 3.施工资质。将10类施工总承包企业特级资质调整为施工综合资质，可承担各行业、各等级施工总承包业务；保留12类施工总承包资质，将民航工程的专业承包资质整合为施工总承包资质；将36类专业承包资质整合为18类；将施工劳务企业资质改为专业作业资质，由审批制改为备案制。综合资质和专业作业资质不分等级；施工总承包资质、专业承包资质等级原则上压减为甲、乙两级（部分专业承包资质不分等级），其中，施工总承包甲级资质在本行业内承揽业务规模不受限制。7.关于总承包资质 8.挂靠的情形 （1）挂靠的定义 建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法（建市规（2019）1号）第九条规定：本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。（2）挂靠的主要手段 联营 内部承包 （3）挂靠的主要判断标准 挂靠（也即借用资质）的判断标准主要有资产、财务和人事三个方面。（4）挂靠管理费诉讼9.中标无效的六种情形 招标投标法第五十条、第五十二条、第五十三条、第五十四条、第五十五条、第五十七条规定了建设工程中标无效的六种情形。10.转包的情形11.违法分包的情形12.违法发包的情形第2条：中标合同实质性变更的认定及效力 1.何为实质性内容?（1）工程范围 （2）建设工期 （3）工程质量 （4）工程价款 2.招标、投标、中标通知书法律性质第3条：工程规划许可证对合同效力的影响及补正 1.新解释一同原解释二的规定，都规定了一种新的合同无效情形：未取得建设工程规划许可证等规划审批手续 2.规划审批手续三种表现形式 3.存在两种例外情形：允许合同效力补正，补正期限定在“起诉前”。第二款特别强调发包人能够办理审批手续而未办理，并以此请求确认合同无效的，法院不予支持，以防发包人通过此种方式从中获利。第4条：超越资质导致合同无效的补正 1.一般合同效力补正两种方法：一审辩论终结前；起诉前 2.合同效力补正为何在案涉工程竣工前？第5条：劳务分包合同的效力认定 1.劳务分包的概念：又称劳务作业分包，是指施工总承包企业或者专业承包企业即劳务作业发包人将其承包工程的劳务作业发包给劳务承包企业即劳务作业承包人完成的活动。2.劳务作业分包人既可以是总承包人也可以是专业分包的承包人 3.劳务分包合同是建设工程施工合同关系吗？第6条：合同无效后的损害赔偿 1.本条规定坚持了以赔偿实际损失为原则，除了在第一款明确了举证责任及范围，该条规定更重要的是在第二款中明确了损失无法确定时衡量的“参照物”2.利息属于法定孳息 本条的实际损失不包括工程欠款利息。承包人向发包人请求支付的拖欠工程价款的利息在性质上属于法定孳息，与工程价款具有附随性，与合同效力无关，与是否支付工程款有关。3.索赔 4.民法典相关规定 第七百九十三条建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理：（一）修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用；（二）修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任。5.民法典第七百九十三条 （1）“竣工验收合格”“验收合格”将建设工程施工合同无效但是工程经“竣工验收合格”修改为“验收合格”，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。“竣工”不再是无效合同得以获得工程款的必要条件，该条明确了无效合同项下未完工程或者部分工程验收不合格时对承包人折价补偿的处理规则，涵盖范围更广，可以防止发包人不当得利，彰显市场经济下等价有偿的公平原则。（2）“可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”将在合同无效但工程竣工验收合格的情况下，“承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”修改为“可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”。承包人可获得的对价由“工程价款”调整为“折价补偿“，对折价补偿请求，合同约定仅起到参考作用。据此，法院在具体案件审理过程中可以综合各方当事人的过错、裁判价值取向等因素做出是否“可以”支持折价补偿的裁判。（3）“承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿”将整改后的建设工程经验收仍不合格的法律后果，从剥夺承包人获得工程折价补偿款（原称工程价款）的权利，改变为“承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿”。依照这一规定，承包人并非完全无权请求折价补偿，还可以不参照合同关于工程价款的约定，而根据具体情况请求适当的折价补偿，这一调整更加符合建设工程行业的实际情况。第7条：挂靠情形下质量不合格工程的责任承担 1.挂靠人与被挂靠人对工程质量承担连带赔偿责任 2.发包人提起质量诉讼 应以挂靠人与被挂靠人为共同被告，未列入的法院追加，因法律规定禁止借用资质的目的在于保障工程质量。Part 02工期（一）主要内容（二）条文变迁第9条：竣工日期认定原解释一新解释一第十四条 当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：(一)建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；(二)承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；(三)建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。第九条 当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。（三）要点解读第8条：开工日期认定1.开工日期确定的逻辑顺序 当事人对实际开工日期有争议的，原则上以发包人或监理人发出的开工通知载明的开工日期为准；若是尚未具备开工条件就发出开工通知，以开工条件成就之日为开工日期，但如果不具备开工条件系由承包人原因导致，则以开工通知上载明的日期为准；如果承包人在与发包人协商后，已经实际进场施工，则以承包人实际进场施工的时间作为开工日期；如果既没有发包人或监理人发出开工通知，也没有相关证据证明实际开工日期，则要综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或竣工验收备案表等记载的时间，并结合是否具备开工条件，确定开工日期。2.开工日期会被哪些文件载明？3.什么是开工条件？开工条件的具备主要包括以下几个方面：合同或协议已经签订 建筑工程施工许可证已经领取 三材指标或实物已经落实 施工组织设计（或施工方案）已经编制，并经批准 临时设施、工棚、施工道路、施工用水、施工用电等条件已基本完成 工程定位测量已具备条件 施工图纸预算已经编制和审定 其他条件，比如材料、成品、半成品和工艺设备等能满足连续施工要求；临时设备能满足施工和生活的需要；施工器械经过检修能保证正常运转；劳动力已调集能满足施工需要；安全消防设备已经备齐等条件。开工条件是否具备的事实应由相应责任方举证证明，例如涉及施工许可证以及相关的测绘图纸等已经具备的事实，发包人应予以举证。涉及人员、设备到位情况，由承包人举证。4.施工许可证对认定开工日期的影响 施工许可证反映的是行政许可关系，记载的内容不足以反映当事人真实意思，通常理解为暂定日期。第9条：竣工日期认定 1.建设工程竣工验收应当具备下列条件：（1）完成建设工程设计和合同约定的各项内容；（2）有完整的技术档案和施工管理资料；（3）有工程使用的主要建筑材料、建筑构配件和设备的进场试验报告；（4）有勘察、设计、施工、工程监理等单位分别签署的质量合格文件；（5）有施工单位签署的工程保修书。2.质检机构职能变化 2000年1月30日前，是由政府专门设立建设工程质量监督机构，对建设工程的全过程进行监督，施工单位完工后，向建设方（发包人）提交竣工报告，质监机构组织建设单位、施工单位等对工程进行竣工验收并出具建设工程质量核验证明书。2000年1月31日起，国务院颁布的建设工程质量管理条例彻底改变了由质监机构代表政府对工程进行竣工验收的传统做法，而改由建设单位负责组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收，质监机构不再承担代表政府直接参与工程质量检验的职责。建设单位在验收中处于主导地位，质监机构的职能已经在淡化，建设工程的竣工质量验收由建设单位负责组织进行，行政主管部门不再负责工程质量验收评定等级，对工程进行竣工检查和验收，是建设单位的权利和义务。3.拖延验收本质上是恶意阻止付款条件成就4.转移占有的含义 承包人已完成其合同