《民法典》视野下的遗嘱、意定监护和信托

1民法典视野下的遗嘱、民法典视野下的遗嘱、意定监护和信托意定监护和信托 引子：法定继承的故事老张2001年1月1日去世，妻子王女士为原配，独生子小张。老张的母亲1999年1月1日去世，父亲老老张2001年1月2日去世。老张（即老老张的其他子女）有兄弟姐妹3人：张甲、张乙、张丙。其中，张甲在2000年1月1日去世，张甲有1个子女，张小甲。张乙在2001年1月3日去世，张乙有配偶赵女士，1个子女张小乙。老张有一处房产。问题：哪些人可以继承老张的这处房产？各自分得多少？2 分析1.夫妻共同财产：王女士自动获得一半（不是遗产）。2.另一半是遗产，第一次分配是在2001年1月1日，继承人为小张、老老张、王女士，每人1/6。3 分析3.老老张于2001年1月2日去世，老老张的1/6进行第二次分配，继承人为小张、张小甲、张乙、张丙，每人获得1/6的1/4，即1/24。4.张乙于2001年1月3日去世，张乙的1/24进行第三次分配，由赵女士和张小乙每人获得1/24的1/2，即1/48。45总结：老张的房子，王女士、小张、张小甲、张小乙、张丙、赵女士均有继承权。所得份额分别为：王女士获得16/24，小张获得5/24，张小甲获得1/24，张丙获得1/24，赵女士获得1/48，张小乙获得1/48。遗嘱定义民法典第1133条“自然人可以依照本法规定立遗嘱处分个人财产，并可以指定遗嘱执行人。自然人可以立遗嘱将个人财产指定由法定继承人中的一人或者数人继承。自然人可以立遗嘱将个人财产赠与国家、集体或者法定继承人以外的组织、个人”条件：1、仅限于自然人（完全行为能力人）可以订立 2、所给对象没有限制6 遗嘱的功能有哪些1.牵挂（给予法定继承人）2.感恩（给予非法定继承人，也称受遗赠人）3.报复（剥夺法定继承人的继承权）7前两项功能一般在订立遗嘱时就体现了，但报复功能一般只在诉讼时方体现。为什么要立遗嘱1.产权不明晰问题：如股权代持或房屋代持、借名买房等问题2.多子女问题：多子女包括非婚生子女3.子女非中国国籍问题：非继承的房屋传承，非中国国籍人员受到限制4.子女配偶问题：所遗留的遗产是否也留给姑爷、儿媳5.本人的配偶问题：再婚家庭6.本人父母问题：本人身体不及本人父母的身体（转继承）7.税收问题：目前中国大陆不征收遗产税，“满五唯一”的顺延，生前转让的税收问题8.限购问题：本市户口，外阜户口，单身8 民法典规定的遗嘱法定形式1.自书遗嘱民法典第1134条：“自书遗嘱由遗嘱人亲笔书写，签名，注明年、月、日”要点：91、须遗嘱人亲笔书写、签名2、须亲笔注明年、月、日 民法典规定的遗嘱法定形式2.代书遗嘱民法典第1135条：“代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，并由遗嘱人、代书人和其他见证人签名，注明年、月、日。”10民法典第1140条：“下列人员不能作为遗嘱见证人：（一）无民事行为能力人、限制民事行为能力人以及其他不具有见证能力的人；”11民法典第1135条：“代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，并由遗嘱人、代书人和其他见证人签名，注明年、月、日。”12民法典第1142条：“下列人员不能作为遗嘱见证人：（一）无民事行为能力人、限制民事行为能力人以及其他不具有见证能力的人；（二）继承人、受遗赠人；（三）与继承人、受遗赠人有利害关系的人。”要点：1、两个以上见证人在场，其中一人代书 2、见证人的限制133.打印遗嘱民法典第1136条：“打印遗嘱应当有两个以上见证人在场见证。遗嘱人和见证人应当在遗嘱每一页签名，注明年、月、日。”要点：每页签名144.录音录像遗嘱民法典第1137条“以录音录像形式立的遗嘱，应当有两个以上见证人在场见证。遗嘱人和见证人应当在录音录像中记录其姓名或者肖像，以及年、月、日。”要点：以录音或录像形式订立155.口头遗嘱民法典第1138条“遗嘱人在危急情况下，可以立口头遗嘱。口头遗嘱应当有两个以上见证人在场见证。危急情况消除后，遗嘱人能够以书面或者录音录像形式立遗嘱的，所立的口头遗嘱无效。”要点：1、紧急情况订立 2、紧急情况解除，口头遗嘱自动失效16 案例张三要做一个危及生命的大手术，其在上手术台之前，立下口头遗嘱：“一旦不能活着下手术台，所有遗产归我妻子所有。”后张三手术很顺利，但在一周后，其突然发生术后并发症，经抢救无效身亡。问题：张三的遗嘱是否有效176.公证遗嘱民法典第1139条“公证遗嘱由遗嘱人经公证机构办理。”要点：由公证机构按照公证程序办理18 遗嘱订立的限制1、特留份（我国目前还没有此类制度）2、必留份（民法典第1141条，两无人员）3、预留份（民法典第16条，未出生胎儿）4、订立遗嘱的实质性要求（民法典第1143“无民事行为能力人或者限制民事行为能力人所立的遗嘱无效。遗嘱必须表示遗嘱人的真实意思，受欺诈、胁迫所立的遗嘱无效。伪造的遗嘱无效。遗嘱被篡改的，篡改的内容无效。”）19 案例张三有三个子女张小甲、张小乙、张小丙，其中张小乙是一级残疾人，靠国家低保救济。但张三非常喜欢张小丙，现张三立遗嘱：“去世后，将其全部财产留给张小丙”问题：张三的遗嘱是否有效？20 案例张三生前订立遗嘱，内容为“在我去世后，将我的全部财产留给我的儿子所有。”但其去世时，其妻子怀孕8个月。后胎儿出生，为活体。问题一：张三的遗嘱是否有效问题二：如胎儿为死体，张三的遗嘱是否有效21 案例张三去世时未订立遗嘱，现其法定继承人有李四（配偶）、张小三（子女，7岁）、张大三（父亲，75岁），其遗产包括（均系个人财产）：1、房产（市值约500万）2、存款（约100万）3、汽车（约15万，北京牌照）遗产分配方案：丈夫继承房产，父亲继承存款，子女继承汽车22 案例张三（一老者）生前立下遗嘱：“我去世后，我的全部财产遗赠给照顾我的保姆李四”问题：该遗嘱是否有效23 遗嘱的终极意义遗嘱实现“遗嘱”之英文为“will”，即“愿望”。但“愿望”不等于“愿望的实现”，反映在遗嘱中，就是“遗嘱”不等于“遗嘱的实现”（即“遗嘱继承”或“遗赠接受”）。基于立遗嘱人思想的转变，受益人的增减，客观情势的变化等诸多主客观原因，从“遗嘱”到“遗嘱的实现”可能会是漫长而复杂的过程。因此，在“遗嘱”尚未成为“遗嘱的实现”之时，“遗嘱”本身不过是立遗嘱人一种美好的理想和愿望，对于受益人而言，还仅仅是“水中月，镜中花”而已。因此，遗嘱仅仅是手段，遗嘱内容的真正实现，才是立遗嘱人和受益人的最终目标。24 为什么要通知全体法定继承人1、立遗嘱人生前可能订立多份不同形式的遗嘱，需要对法定继承人进行核实。（民法典第1142条：“遗嘱人可以撤回、变更自己所立的遗嘱。立遗嘱后，遗嘱人实施与遗嘱内容相反的民事法律行为的，视为对遗嘱相关内容的撤回。立有数份遗嘱，内容相抵触的，以最后的遗嘱为准。”）25 为什么要通知全体法定继承人2、通知的法定义务性（民法典第1150条“继承开始后，知道被继承人死亡的继承人应当及时通知其他继承人和遗嘱执行人。继承人中无人知道被继承人死亡或者知道被继承人死亡而不能通知的，由被继承人生前所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会负责通知。”）3、必留份或预留份是否存在4、通知方式可以灵活（当面、电话、信函、远程视频、公告）5、法定继承人的消极性如何解决26 遗嘱实务原则1.帮助当事人在合法范围内规制遗嘱2.去除不合理请求（特别是在附期限、附条件的遗嘱中（案例介绍），共同遗嘱不予订立）3.附条件遗嘱中，遗嘱条件的具象化（非可实现化，案例介绍）4.遗嘱的盖棺定论性5.必须进行录像或录音，无论年龄大小6.一定年龄以上，应当出具精神诊断证明27 遗嘱的录像细节把握1、时间、地点、人物作为公证遗嘱的开始，背景情况应当首先介绍清楚。而笔者认为，所谓背景情况，无外乎时间（立遗嘱时间）、地点（在哪里订立遗嘱）、人物（参与这次立遗嘱的人都有谁，是什么身份）。将这些内容交代清楚，有助于后面订立遗嘱内容的顺畅，也给未来潜在的遗嘱争议的和平解决，打好基础和伏笔。28 遗嘱的录像细节把握2、精神状态问题的询问精神是否良好，头脑是否清楚，笔者认为，无论是否开具精神状态证明，均为必须询问之问题，且不要询问一次，应当从正反两方面，进行反复询问。例如，可以这样询问立遗嘱人“你头脑是否清楚？你头脑是否糊涂？”（案例介绍）29 遗嘱的录像细节把握3、订立遗嘱是否自愿此问题直接关系到立遗嘱人的意思表示的真实性，故，笔者认为也不要询问一次，应当从正反两方面，进行反复询问。例如，可以这样询问立遗嘱人“你今天所立遗嘱是否自愿？是否有人强迫你订立遗嘱？”30 遗嘱的录像细节把握4、立遗嘱人所处分财产的形式就北京而言，虽然普通民众对于一般法律的知晓率很高，但对于很多细节和法律概念的差异，缺不甚了解。一般民众只是有，想将某财产给予他人的意思表示，但对于具体的给予形式，就不甚明了了。例如，很多立遗嘱人并不了解，遗嘱所处分的财产，是在其死亡后才发生所立遗嘱财产的所有权转移，即遗嘱是在立遗嘱人死亡时方才生效的法律文件。31 遗嘱的录像细节把握4、立遗嘱人所处分财产的形式故很多立遗嘱人在订立遗嘱的时候，还不能完整的表达上述意思，这就给未来遗嘱的撤销，带来了可乘之机。故明确立遗嘱人是否在死亡后，才转移所处分财产，是明确立遗嘱人所办公证为遗嘱公证的一个基本判定。故在询问时，应当如下进行提问：“你是想在生前就将某某财产（如不动产）就给某某人，还是想在你去世后，才将某某财产（如不动产）留给某某人？”32 遗嘱的录像细节把握5、注意询问语言技巧在询问语言方面，笔者认为应当有一定的技巧性。例如，在可能的情况下，尽量使用白话进行询问。因为纯粹的法律用语，立遗嘱人不一定能够明白，反而会引起歧义。另外，尽量避免在关键问题上进行诱导性的提问，比如，不可以这样询问：“你是要把某某财产（如不动产），在你死后，留给你的大儿子吗？”，而是应当这样询问：“你是要把某某财产（如不动产），在你死亡后，留给谁呢？”33 遗嘱的录像细节把握6、尽量采取遗嘱读取两遍法和最终确认所谓遗嘱读取两遍法，是指除非特殊情况（如立遗嘱人高度近视、文化程度不足等），应当采取立遗嘱人自行阅读一次和公证人员当场宣读一次的两遍法，这样能够确保最大限度的核实立遗嘱人的真实意愿。同时，立遗嘱人签字、盖章、捺指印的过程，也要一并录像进去，确保万无一失。34 决定录像成败的因素1.当事人状态（年龄、社会阅历、文化程度、耳背程度、口音）2.培训结果3.可控误差与非可控误差4.“事不过三”原则5.适度紧张原则6.口语化原则7.是否需要全程录像（程序规则（征求意见稿）中写明是全程录音录像）35 遗嘱的另立和撤销另立方式：再次订立遗嘱撤销方式：发表声明撤销建议采取撤销方式（上下贼船的关系）36 解构意定监护意定监护的本质：附条件的全委，包括全部人身权和财产权的处分，且一旦条件成就，委托人本人无法自控和撤销，需要借助外力。意定监护的基础：自爱与信任意定监护优先于法定监护，但遗嘱监护除外37 监护的分类法定监护（民法典第27、28条）意定监护（成年人自主监护民法典第33条；遗嘱监护民法典第29条；协议监护民法典第30条；委托监护（暂无规定）38 意定监护的生效要件判定判定要件（“三力”说）1、精神能力 2、智力 3、体力（身体完整力）其中，精神能力的丧失是“失智”的表现，体力丧失是“失能”的表现。一般情况下，失智一定会变为无或限人，而失能未必。现代医学，通过一定方式可以辅助性帮助失能。而失智当前药物只能进行延缓，还很难根治（如海尔兹海默症等）39 民事行为能力40 警惕当下意定监护的几个倾向1.意定监护的遗嘱化倾向（部分当事人想通过意定监护，预先控制老人财产，进而避免遗嘱的实施）2.监护人通过意定监护中，要求取得报酬或管理费的方式，进而侵占被监护人合法财产（建议对于报酬或管理费出台强制性标准或规定，可参照慈善信托每年千分之八的规定）3.监护人是否可以通过遗嘱或遗赠抚养协议方式取得被监护人的遗产（法定继承人、近亲属和非法定继承人应当进行区分）4.被监护人的监护权限拆分和打包问