律师办 理私募投资基金法律业务操作指引(16年)

律师办理私募投资基金法律业务操作指引（律师办理私募投资基金法律业务操作指引（20162016）（本指引于 2016 年 12 月 2 日市律协业务研究指导委员会通讯表决通过，试行一年。试行期间如有任何修改建议，请反馈）目 录第一章 总则第二章 私募基金管理人设立与登记业务（一）私募基金管理人设立（二）私募基金管理人登记（三）私募基金管理人登记法律意见书（四）私募基金管理人重大变更事项法律意见书第三章 私募投资基金基金管理人合规顾问业务（一）募集行为（二）基金合同（三）信息披露（四）内部控制第四章 私募投资基金产品（一）私募投资基金产品类型（二）私募投资基金产品备案（三）私募股权投资基金产品运作第五章 私募投资基金托管业务法律服务（一）基金托管人的选聘（二）基金托管法律文件审查第六章 私募投资基金外包服务法律服务（一）外包服务机构的选聘（二）外包服务法律文件审查（三）基金销售机构牌照申请法律服务第七章 附则第一章 总则私募投资基金是指是指在中华人民共和国境内，以非公开方式向投资者募集资金设立的投资基金。按照募集资金的投资方向，基金可以分为私募证券投资基金、私募股权投资基金、创业投资基金和其他私募投资基金。私募投资基金法律关系主体中一般包括基金投资者、基金管理人、基金托管人，以及从事基金销售、销售支付、份额登记、估值核算、信息技术系统服务的基金外包服务机构。从事私募投资基金活动，应当遵循自愿、公平、诚实信用的原则，不得损害国家利益和社会公共利益。律师在接受委托办理私募投资基金法律事务的活动中，同样应明确上述原则。律师在私募投资基金法律业务中的法律服务内容主要是：根据私募基金管理人、基金销售机构、基金托管机构或其他从事或者拟从事基金相关业务机构的委托和律师事务所指派，对私募基金管理人、基金产品、私募基金销售机构、私募基金托管机构以及其他基金外包服务机构相关事项进行核查和验证（以下简称“查验”），制作并出具私募基金管理人登记法律意见书，或提供顾问法律服务，或以诉讼、仲裁和非诉方式解决因基金业务产生的纠纷。律师通过自己对基金活动的参与，协助各方履行私募基金的投资、管理、托管、销售以及其他基金外包服务活动中的法律义务，协助当事人实现各自的商业目标，并防范和化解私募投资基金业务中的各类法律风险，促进私募投资基金交易活动的顺利开展以及私募投资基金行业的健康发展。本指引依据中华人民共和国证券投资基金法、中华人民共和国合同法、中华人民共和国公司法、中华人民共和国合伙企业法、私募投资基金监督管理暂行办法以及中国证券监督管理委员会其他有关规章、规范性文件以及中国证券投资基金业协会（“中国基金业协会”）的行业自律规则制订。本指引主要供律师在私募投资基金业务中，为私募基金管理人、基金销售机构、基金托管机构或其他从事或者拟从事基金相关业务机构提供法律服务时作为一般性的参考，同时兼顾律师为基金投资者提供法律服务时的需要。鉴于私募基金业务在不同时期、不同领域、不同区域的客观情况和具体规定、做法的复杂性和特殊性，又鉴于国家法律、法规以及国家宏观调控政策可能发生的变化，建议律师在使用本指引时，根据实际情况作出独立的判断和处置。第二章 私募基金管理人设立与登记业务（一）私募基金管理人设立私募基金管理人可以由依法设立的公司或合伙企业担任，设立要求参照中华人民共和国公司法、中华人民共和国公司登记管理条例或中华人民共和国合伙企业法、中华人民共和国合伙企业法登记管理办法等有关法律和行政法规的相关规定。设立公司型或合伙型私募基金管理人应注意以下事项：1. 名称和经营范围。私募基金管理人的名称和经营范围中应当包含“基金管理”、“投资管理”、“资产管理”、“股权投资”、“创业投资”等相关字样，不应出现与私募基金可能存在冲突的业务、与买方“投资管理”业务无关的卖方业务以及其他非金融业务。对于兼营民间借贷、民间融资、配资业务、小额理财、小额借贷、P2P/P2B、众筹、保理、担保、房地产开发、交易平台等业务的申请机构，由于这些业务与私募基金的属性相冲突，将无法登记为私募基金管理人；上述申请机构可以设立专门从事私募基金管理业务的机构后申请私募基金管理人登记。另外，鼓励私募基金管理人在名称中增加“私募”相关字样，但此项要求并非强制性要求。2.实收资本/实缴资本情况。针对私募基金管理人的实收资本/实缴资本不足100 万元或实收/实缴比例未达到注册资本/认缴资本的 25%的情况，中国基金业协会将在私募基金管理人公示信息进行特别提示。3.经营场所。申请机构注册地和实际经营场所不在同一个行政区域的，不影响私募基金管理人登记。但申请机构应对有关事项如实填报，律师事务所需对相关事实作出核查和陈述，说明申请机构的实际经营地、注册地分别所在地点，是否在实际经营地经营等事项。4.人员资格。私募证券管理基金的高管人员和一般从业人员均应取得基金从业资格；从事股权/创业/其他类私募基金投资的管理人机构，至少有两名高管人员应当取得基金从业资格，且法定代表人/执行事务合伙人和合规风控负责人应当取得基金从业资格。各类私募基金管理人的合规风控负责人不得从事投资业务。私募基金管理人不得聘用从公募基金管理公司离任未满 3 个月的基金经理从事投资、研究、交易等相关业务。5.内部制度。根据拟申请的私募基金管理业务类型建立与之相适应的制度，包括（视具体业务类型而定）运营风险控制制度、信息披露制度、机构内部交易记录制度、防范内幕交易、利益冲突的投资交易制度、合格投资者风险揭示制度、合格投资者内部审核流程及相关制度、私募基金宣传推介、募集相关规范制度以及（适用于私募证券投资基金业务）的公平交易制度、从业人员买卖证券申报制度等配套管理制度等。6.外资成分。外资从事私募股权投资基金或创业投资基金的投资限制呈现逐步放开的趋势。外商独资和合资私募证券基金管理机构在中国境内开展私募证券基金管理业务，应当在中国证券投资基金业协会登记为私募证券基金管理人，并应当符合以下条件：（1）在中国境内设立；（2）境外股东为所在国家或者地区金融监管当局批准或者许可的金融机构，且境外股东所在国家或者地区的证券监管机构已与中国证监会或者中国证监会认可的其他机构签订证券监管合作谅解备忘录；（3）该私募证券基金管理机构及其境外股东最近三年没有受到监管机构和司法机构的重大处罚。有境外实际控制人的私募证券基金管理机构，该境外实际控制人也应当符合上述第（2）、（3）项条件。（二）私募基金管理人登记根据私募投资基金监督管理暂行办法的规定，各类私募基金管理人应当根据中国基金业协会的规定，向中国基金业协会申请登记。私募基金登记备案系统登录入口为：https:/pf.amac.org.cn；资产管理业务综合报送平台登录入口为：https:/ambers.amac.org.cn。2016 年 09 月 06 日之前，已经登记通过的私募基金管理人，使用“私募基金登记备案系统”进行基金备案、信息更新等操作；2016 年 09 月06 日之前，尚未通过登记但已经提交私募基金管理人登记申请且正在办理程序中的机构，使用“私募基金登记备案系统”进行后续的私募基金管理人登记、基金备案及信息更新等操作。2016 年 09 月 06 日之前，已经在“私募基金登记备案系统”中注册账号但尚未提交私募基金管理人登记申请的机构，在“资产管理业务综合报送平台”重新注册账号并提交私募基金管理人登记申请，并在该平台进行随后的基金备案及信息更新等操作。2016 年 09 月 06 日之前，尚未在“私募基金登记备案系统”中注册账号的机构，直接登录“资产管理业务综合报送平台”进行私募基金管理人登记、基金备案及信息更新等操作。“资产管理业务综合报送平台”上线后，“私募基金登记备案系统”将停止新用户注册。“私募基金登记备案系统”具体操作和注意事项可以参考私募基金登记备案系统（填表说明）管理人登记；“资产管理业务综合报送平台”具体操作和注意事项可以参考资产管理业务综合报送平台操作手册。初始登记报送的基本信息包括工商登记和营业执照正副本复印件、公司章程或者合伙协议、主要股东或者合伙人名单、高级管理人员的基本信息以及中国基金业协会规定的其他信息。私募基金管理人发生重大事项变更时，应向中国基金业协会进行重大更新登记，同时提交私募投资基金管理人重大事项变更法律意见书。除此之外，还应进行季度和年度定期更新。季度更新包含管理人重大事项和违规失信情况季度更新以及基金从业人员情况季度报表；年度更新包括上一年度财务信息、管理人基本资料年度变更、重大事项和违规失信情况年度表，以及基金从业人员情况年度报表。（三）私募基金管理人登记法律意见书1. 2016 年 08 月 01 日后需要出具法律意见书的情形2016 年 08 月 01 日后新申请私募基金管理人登记机构的，需通过私募基金登记备案系统提交私募基金管理人登记法律意见书作为必备申请材料。截至 2016 年 02 月 05 日已登记且备案私募基金产品的私募基金管理人，中国基金业协会将视具体情形要求其补提私募基金管理人登记法律意见书。2. 法律尽职调查（1）律师必须在尽职调查的基础上对规定的内容发表明确的法律意见，制作工作底稿并留存。（2）尽职调查查验方式包括但不限于审阅书面材料、实地核查、人员访谈、互联网及数据库搜索、外部访谈及向行政司法机关、具有公共事务职能的组织、会计师事务所询证等。律师采用查询方式进行查验的，应当核查公告、网页或者其他载体相关信息，并就查询的信息内容、时间、地点、载体等有关事项制作查询笔录。律师采用面谈方式进行查验的，应当制作面谈笔录。谈话对象和律师应当在笔录上签名。（3）对申请机构的风险管理和内部控制制度开展尽职调查时，应当核查和验证包括但不限于以下内容：申请机构是否已制定私募基金管理人登记法律意见书指引第四条第（八）项所提及的完整的涉及机构运营关键环节的风险管理和内部控制制度；判断相关风险管理和内部控制制度是否符合中国基金业协会私募投资基金管理人内部控制指引的规定；评估上述制度是否具备有效执行的现实基础和条件。例如，相关制度的建立是否与机构现有组织架构和人员配置相匹配，是否满足机构运营的实际需求等。关于具体事项的尽职调查方法，可以参考中国证券监督管理委员会发布的各类尽职调查工作指引文件。3.法律意见书格式要求（1）凡在中国境内依法设立、可就中国法律事项发表专业意见的律师事务所及其中国执业律师，均可受聘按照私募基金管理人登记法律意见书指引的要求出具法律意见书。（2）法律意见书应当包含律师事务所及其经办律师的承诺信息。示例：本所及经办律师依据证券投资基金法、律师事务所从事证券法律业务管理办法和律师事务所证券法律业务执业规则（试行）等规定及本法律意见书出具日以前已经发生或者存在的事实，严格履行了法定职责，遵循了勤勉尽责和诚实信用原则，进行了充分的核查验证，保证本法律意见书所认定的事实真实、准确、完整，所发表的结论性意见合法、准确，不存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。本所及其经办律师同意将本法律意见书作为相关机构申请私募基金管理人登记必备的法定文件，随其他在私募基金登记备案系统填报的信息一同上报，并愿意承担相应的法律责任。（3）法律意见书所涉内容应当与申请机构在私募基金登记备案系统填报的信息保持一致，若系统填报信息与尽职调查情况不一致的，应当做出特别说明。（4）经办执业律师及律师事务所应在充分尽职调查的基础上，就私募基金管理人登记法律意见书指引中规定的内容逐项发表法律意见，并就对私募基金管理人登记申请是否符合中国基金业协会的相关要求发表整体结论性意见。（5）法律意见书的结论应当明晰，不得使用“基本符合条件”等含糊措辞。对不符合相关法律法规和中国证监会、中国基金业协会规定的事项，或已勤勉尽责仍不能对其法律性质或其合法性作出准确判断的事项，律师事务所及经办律师应发表保留意见，并说明相应的理由。（6）法律意见书