《劳动合同法(草案)》焦点透析(下)

1劳动合同法（草案）焦点透析（下）十一、四种情形下劳动合同可以中止劳动合同中止是指在劳动合同履行的过程中，出现法定或者约定的状况，致使不能继续劳动合同，但是劳动合同关系仍继续保持的状态。劳动合同中止履行的，除非法律、法规、规章另有规定，劳动合同约定的权利和义务暂停履行(但是)，待到法定或约定的原因消除后，劳动合同仍继续履行。中止履行劳动合同期间用人单位一般办理社会保险账户暂停结算(封存)手续。中止期间如若劳动合同期满的，劳动合同终止。劳动法中没有劳动合同中止制度的规定，为了应对实践中出现的劳动者主观上无过错，因客观原因导致暂时无法履行劳动合同的义务，但仍有继续履行劳动合同的条件和可能的情形，劳动部关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见第 28 条规定：劳动者涉嫌违法犯罪被有关机关收容审查、拘留或逮捕的，用人单位在劳动者被限制人身自由期间，可与其暂时停止劳动合同的履行。此外，地方立法也出现了劳动合同中止的规定，如上海市劳动合同条例第 26 条规定了三种情况下劳动合同可以中止，即(1)劳动者应征入伍或者履行国家规定的其他法定义务的，(2)劳动者暂时无法履行劳动合同的义务，但仍有继续履行条件和可能的;(3)法律、法规规定的或者劳动合同约定的其他情形。这次劳动合同立法在总结多年实践经验的基础上，借鉴地方立法的规定，设立了劳动合同中止制度，对劳动合同中止的条件、期限、中止期间的权利义务等都作出了明确的规定。1、劳动合同中止的条件。草案第 27 条规定了劳动合同中止的条件，具体如下：(1)劳动者应征入伍或者离职履行国家规定的其他义务的，劳动合同应当中止或者部分中止履行。2(2)劳动者因被依法限制人身自由而不能履行劳动合同约定义务的，劳动合同可以中止或者部分中止履行。(3)用人单位与劳动者中的一方因不可抗力不能履行劳动合同的，另一方可以根据不可抗力的影响，中止或者部分中止履行劳动合同。(4)用人单位与劳动者协商一致，可以中止或者部分中止履行劳动合同。2、劳动合同中止的期限。草案第 27 条规定：劳动合同中止期限最长不得超过 5 年。并且还规定，中止履行劳动合同的情形消失，除劳动合同已经无法履行外，劳动合同应当恢复履行。3、劳动合同中止期间的权利和义务。劳动合同第 28 条规定：中止或者部分中止履行劳动合同期间，用人单位和劳动者双方暂停履行劳动合同的有关义务。同时，还规定了中止履行劳动合同的期间，不计入劳动者在用人单位的工作年限。十二、用人单位解除劳动合同将受到限制草案规定用人单位可以单方解除劳动合同的种类有两类，即随时解除劳动合同和提前 30 天通知(或支付劳动者 1 个月工资)解除劳动合同。草案第 31 条规定了用人单位在以下 5 种情形下可以随时解除劳动合同：(1)在试用期间被证明不符合录用条件的;(2)严重违反用人单位的规章制度，按照用人单位的规章制度应当解除劳动合同的;(3)严重失职，营私舞弊，给用人单位的利益造成重大损害的;(4)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成工作任务造成严重影响，经用人单位提出，拒不改正的;(5)被依法追究刑事责任的。3草案第 32 条规定了用人单位在以下 3 种情况下可以提前 30 日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者 1 个月工资后解除无固定期限的劳动合同。(1)劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，且未能就变更劳动合同与用人单位协商一致的;(2)劳动者被证明不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的;(3)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容或者中止劳动合同达成协议的。需要指出的是草案在规定用人单位可以解除劳动合同的同时，对用人单位解除劳动合同的权利也进行了严格的限制，具体体现在以下四点：1、5 种情形下用人单位不得任意解除劳动合同。草案第 34 条规定， 劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第三十二条、第三十三条的规定解除劳动合同：(1)患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的;(2)患病或者负伤，在规定的医疗期内的;(3)女职工在孕期、产期、哺乳期的;(4)正在担任平等协商代表的;(5)法律、行政法规规定的其他情形。2、提前 30 天通知(或支付劳动者 1 个月工资)解除仅限于无固定期限的劳动合同。草案规定，劳动合同分为三种，即有固定期限、无固定期限和以完成一定工作为期限。而草案规定，用人单位提前 30 日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者 1 个月工资后，可以解除劳动合同，仅仅指无固定期限的劳动合同，对于有固定期限和以完成一定工作为期限的劳动合同，则不能适用。这一点和劳动法有很大区别，劳动法中规定的特定情形下用人单位提前 30 天通知解除可以适用于三种劳动合同。需要指出的，用人单位在此种情况下解除劳动合同也多了一种选择，即额外支付劳动者一个月工资可以不用通知就可以解除劳动合同，这也是一个国际惯例，在香港叫代通知金。“代通知4金”在劳动法中没有相应的概念，这次劳动合同法立法吸纳了国际社会好的经验，将“代通知金”引进我国的法律中，“代通知金”与提前 30 天通知解除，实质上就是两者互相置换的一个过程，说白了就是单位用钱换时间。如果单位遇到突发事件，需要与劳动者解除劳动合同，来不及等待30 天，就可以用“代通知金”来代替 30 天劳动者应得的工资。3、用人单位解除劳动合同应当事先通知工会。草案第 35 条规定：用人单位解除劳动合同，应当事先通知工会。工会认为不适当的，有权提出意见。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。劳动者申请劳动仲裁或者提起诉讼的，工会应当给予支持和帮助。4、违法解除劳动合同的，要按 2 倍经济补偿金的标准赔偿劳动者。草案第 42 条规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第三十九条规定的经济补偿标准的 2 倍向劳动者支付赔偿金，用人单位支付赔偿金后，劳动合同终止。十三、特定情况下劳动者可以随时解除劳动合同劳动法第 31 条、32 条规定了劳动者解除劳动合同的种类有两种，即劳动和提前 30 天通知解除和特定情况下的随时通知解除。其中提前 30 天通知解除没有条件限制，而随时通知解除需要有以下几种情形之一：(1)在试用期内的;(2)用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的;(3)用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的。为了保护劳动者的自由择业权，草案规定的劳动者解除劳动合同的种类有三种，即提前 30 天通知解除、随时通知解除和无须通知立即解除。51、提前 30 天通知解除草案所规定的提前 30 天通知解除与劳动法规定的提前 30 天通知解除没有区别，都是没有条件限制的。不论何种类型的劳动合同，也不管在何种情况下，只要劳动者提前 30 天通知用人单位要解除劳动合同，劳动者就可以与用人单位解除劳动合同。需要指出的是，草案第 57 条规定：劳动者未依照本法规定的提前通知期限通知用人单位，即解除劳动合同的，劳动者应当按月工资标准的 2 倍向用人单位支付赔偿金。2、随时通知解除草案规定的随时通知解除，与劳动法规定的随时通知解除有较大区别： 劳动法随时通知解除只有三种情形，而草案规定了六种情形。草案第 36 条规定，有下列情形之一的，劳动者可以行使随时通知解除权，(1)在试用期内的;(2)用人单位未按照劳动合同约定提供劳动条件，未提供合格的安全生产条件的;(3)用人单位未按时足额支付劳动报酬的;(4)用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的;(5)用人单位的规章制度违反法律、行政法规的规定，损害劳动者权益的;(6)法律、行政法规规定的其他情形。3、无须通知立即解除无需通知立即解除的规定劳动法中没有相应的规定，草案赋予了劳动者在特定情况下可以无需通知用人单位而直接“走人”。草案第 36 条规定，用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，无需通知用人单位。6十四、用人单位裁员需要按照严格的程序进行在市场经济条件下，企业经济性裁员时有发生。企业裁员时，如何保护劳动者的权益，是非常重要的问题。关于裁员，劳动法第 27 条第 1 款规定：用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难，确需裁减人员的，应当提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见，经向劳动行政部门报告后，可以裁减人员。这里企业进行裁员的程序包括：说明情况、听取意见、报告。可以说，这些程序都不是刚性的，对企业没有很大约束力。这次，劳动合同法立法不仅规定了相对严格的程序，而且也对裁员作出了更为具体的规定。1、裁员的程序说明情况、协商一致、报告。草案第 33 条第 1 款规定：劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，需要裁减人员 50 人以上的，用人单位应当向本单位工会或者全体职工说明情况，并与工会或者职工代表协商一致。第 2 款规定：用人单位依照前款规定裁减人员后，应当将被裁减人员的数量、名单通报所在地县级人民政府劳动保障主管部门。这一规定将劳动法中规定裁员程序的“说明情况”、“听取意见”、“报告”改为了“说明情况”、“协商一致”、“通报”。显然“协商一致”比“听取意见”更具有刚性和约束力，用人单位需要裁员 50 人以上的，首先应当与工会或者职工代表协商一致，否则，就不能裁员。需要指出的是，企业只有在裁员 50 人以上时才需要与工会、职工代表协商一致，如果裁员 50 人以下，就不需要协商一致。这种不考虑企业规模大小，一刀切的规定不太合理，或许根据企业员工人数规定一个比例比较恰当。2、裁员时要优先保留老员工。草案第 33 条第 1 款规定：裁减人员时，应当优先留用在本单位工作时间较长、与本单位订立较长期限的有固定期限劳动合同以及订立无固定期限劳动合同的劳动者。这即是说，裁员时老员工可以后走，劳动法中没有相应的规定。73、裁员后，应优先招用被裁人员。草案第 33 条第 3 款规定：用人单位依据本条规定裁减人员，在六个月内录用人员的，应当优先录用被裁减的人员。这一规定和劳动法的规定相一致。十五、明确了特定情况下劳动合同可以延期终止草案第 37 条规定，6 种情况下劳动合同终止，即：(1)劳动合同期满，或者劳动合同约定的终止条件出现的;(2)劳动者已开始依法享受基本养老保险待遇的;(3)劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的;(4)用人单位歇业、解散的;(5)用人单位被依法宣告破产、被吊销营业执照或者被责令关闭的;(6)法律、行政法规规定的其他情形。草案第 34 条规定了用人单位不得解除劳动合同的 5 种情形，即：(1)患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的;(2)患病或者负伤，在规定的医疗期内的;(3)女职工在孕期、产期、哺乳期的;(4)正在担任平等协商代表的;(5)法律、行政法规规定的其他情形。如果在不得解除劳动合同的情况下，劳动合同的终止情形出现时，劳动合同是自然终止还是延期终止?在处理这一问题时劳动法没有明确的规定，这次劳动合同立法对此给予了明确的回答，草案第 38 条规定：劳动合同约定的终止条件已经出现，但是有本法第 34 条规定的情形之一(即用人单位不得解除劳动合同的情形)，劳动者提出延缓终止劳动合同的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。这种情况叫“逾期终止劳动合同”，即依照劳动合同的约定或法定应当终止而未及时终止，造成拖延或延续一段时间方欲终止劳动合同的情况。如，劳动合同期限