律师实务-建设工程施工阶段风险防范讲义

内容仅供参考学习，如需定制方案加微信：893346589案 例一、某设备安装公司和安徽某劳务公司案例 项目印章、项目经理签字真的那么重要吗？现场签证一字千金 二、济南某房地产公司案例三、三河某房地产公司工程欠款和质量索赔案例房地产企业风险防范体系目 录一、施工企业选择风险防范与典型案例解析二、招投标风险防范、问题解决之道与典型案例解析三、现场管理关键管控点、风险分析及典型案例四、合同索赔风险防范一、施工企业选择风险防范与典型案例解析（一）施工企业选择导致后续麻烦不断之典型案例常见案例典型案例一：恶意围堵中铁案 典型案例二：垫资能力欠缺曲阳某劳务公司案典型案例三：恶意欠薪安徽某劳务公司案 典型案例四：恶意诉讼、恶意保全山东某房地产公司案典型案例五：恶意停工北京某医药公司案（二）施工企业选择不慎可能带来的风险2.施工企业选择不慎风险类型（三）房地产企业如何防范施工企业选择风险1.大型国企 垫资能力强 农民工不会轻易闹事 人员素质和管理水平高 2.和董事长对话 施工过程中的问题好谈判 不会对承诺一无所知 3.包死价 纠纷少、结算任务轻 减少三边工程的不确定性 二、招投标风险防范、问题解决之道与典型案例解析（一）招投标潜在风险案例解析 （二）招投标潜在风险及法律后果（三）房地产企业如何防范招投标风险（一）招投标潜在风险案例解析常见案例典型案例一：该招标而未招标 典型案例二：已经进行招投标，但是双方违反法律进行了实质性谈判导致合同无效 典型案例三：中标无效 （二）招投标潜在风险及法律后果（三）房地产企业如何防范招投标风险1.保留好招投标文件以免发生纠纷缺少法律依据； 2.注意文件往来方式，避免黑白合同；3.防止必须招标而未招标及中标无效导致合同无效；4.完善的招投标管理制度与文件；5.重视招投标预案以防止招标漏项。2.注意文件往来方式，避免黑白合同（1）什么是黑白合同？（2）黑白合同的不同情形及法律后果分析黑白合同会导致合同无效。结算时以备案合同为依据。关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第21条明确规定以备案中标合同作为结算工程款的依据。（3）黑白合同导致合同无效会对什么产生影响？在实践中，建设工程施工合同是否有效，不会对工程造价、结算造成较大影响。因为黑白合同导致合同无效，根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释的规定，工程结算的依据是备案合同关于结算条款的约定进行结算。但是，这种合同无效会对双方在建设工程施工合同中约定的违约责任部分和双方可能约定的让利等条款造成影响。出现黑白合同无效的情况后，对房地产开发企业的建议是：第一，如果要追究总承包方延误工期的违约责任，不能依据合同条款，而要向法院或仲裁机构举证，证明对方延误工期给自己造成多少实际损失，法院在判决的时候就不会依据违约条款进行判处。第二，对于让利条款，开发商应该在每个月结算月度进度款的时候就要标注出让利扣除，才有可能获得法院的支持。黑白合同无效会给方地产企业和建筑企业带来很多预期利益的损失。（4）如何避免因实质性谈判导致合同无效？ 对于规实质性谈判导致合同无效的风险，建议如下：开发商可以与建设企业签订战略性框架协议，将实质性谈判的内容进行变化列入协议中。3.防止必须招标而未招标及中标无效导致合同无效（1）哪些项目必须招投标及中标无效？ 法律规定必须招投标的项目 招标投标法在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等采购，必须进行招标：（1）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（2）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（3）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。工程建设项目招标范围和规模标准规定第2条规定：“关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目的范围包括：（一）煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源项目；（二）铁路、公路、管道、水运、航空以及其他交通运输业等交通运输项目；（三）邮政、电信枢纽、通信、信息网络等邮电通讯项目；（四）防洪、灌溉、排涝、引（供）水、滩涂治理、水土保持、水利枢纽等水利项目；（五）道路、桥梁、地铁和轻轨交通、污水排放及处理、垃圾处理、地下管道、公共停车场等城市设施项目；（六）生态环境保护项目；（七）其他基础设施项目。”第3条规定：“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：（一）供水、供电、供气、供热等市政工程项目；（二）科技、教育、文化等项目；（三）体育、旅游等项目；（四）卫生、社会福利等项目；（五）商品住宅，包括经济适用住房；（六）其他公用事业项目。”第6条规定：“本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：（一）施工单项合同估算价在200万元人民币以上的；（二）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上的；（三）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在50万元人民币以上的；（四）单项合同估算价低于第（一）、（二）、（三）项规定的标准，但项目总投资额在3000万元人民币以上的。”法定强制招标的例外招标投标法第六十六条规定：涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾或者属于利用扶贫资金实行以工代赈、需要使用农民工等特殊情况，不适宜进行招标的项目，按照国家有关规定可以不进行招标。工程建设项目招标范围和规模标准规定第八条规定：建设项目的勘察、设计，采用特定专利或者专有技术的，或者其建设艺术造型有特殊要求的，经项目主管部门批准，可以不进行招标。房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法第十条规定：工程有下列情形之一的，经县级以上地方人民政府建设行政主管部门批准，可以不进行施工招标：（一）停建或者缓建后恢复建设的单位工程，且承包人未发生变更的；（二）企业自建自用的工程，且该施工企业资质等级符合工程要求的；（三）在建工程追加的附属小型工程或者主体加层工程，且承包人未发生变更的；（四）法律、法规、规章规定的其他情形。（2）没有进行招标或中标无效的法律后果？1.中标通知发出后，招标人改变中标结果（招标投标法45条）2.招标代理机构违反保密义务或招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或他人合法权益的（招标投标法50条）3.招标人泄露应当保密的情况的行为（招标投标法52条）4.投标人相互串通投标或者与招标人串通投标（招标投标法53条）5.弄虚作假，骗取中标（招标投标法54条）6.违法进行实质性内容的谈判（招标投标法55条）7.中标候选人以外确定中标人的招标投标法57条）中标无效的法律后果？在招标人尚未与中标人签定书面合同的情况下，招标人发出的中标通知书失去了法律约束力，招标人没有与中标人签定合同的义务，中标人失去了与招标人签定合同的权利。当事人之间已经签定了书面合同的，所签合同无效，产生以下后果：4.完善的招投标管理制度与文件（1）招投标管理制度范本 （2）招投标合同范本 （3）招投标流程图汇总 （4）主体总包招标文件及附件 （5）分包招标文件及附件 （6）精装修工程招标文件及附件 （7）园林总包招标文件及附件 （8）招投标工具汇总（三）房地产企业如何防范招投标风险重视招投标预案以防止招标漏项（1）哪些项目需要招投标预案一 （2）招投标时间节点和负责部门预案二 *国际投资集团招标预案点击此处查看清晰图示：备注：甲方直接分包 总包现场管理垄断行业一、此招标预案是为了分公司在项目运行过程中有计划的进行招标工作，不至于缺漏项而编制。二、各分公司在项目启动前需根据项目整体开发计划编制本项目招标预案计划，需列出拟招标的项目分类方式、开始和完成时间。三、各分公司在编制招标预案时尽可能进行同类项的合并，招标不能合并时也尽量在签定合同时进行合并。三、现场管理关键管控点、风险分析及典型案例（一）预决算及合同管理潜在风险分析及风险防范预案1.预算部门的主要职能：投资分析；合同管理。 常见案例典型案例一：预算误差北京某项目中央山体 典型案例二：超付进度款济南某项目 典型案例三：让利得不到支持北京某项目 2.预决算管理风险及典型案例 （1）预算人员水平不高，导致招投标标底计算误差大；（2）预算人员对项目进展中工程量审核不细致，导致工程款虚增；（3）预算人员与施工企业关系过于密切，进度款支付和结算把关不严格，导致后续被施工企业卡脖子；（4）进度款支付过程没有注意让利的相关表述，导致让利条款无法实现。3.如何防范预决算管理风险（1）选择适合的计价方式和计价标准（2）预算人员要注意工程款拨付技巧与支付手续 （3）隐蔽工程预算人员要现场核量 （4）注意“以送审价为准”的应用 （5）完善预算人员签章管理制度 （6）注意工程款结算中的几个特殊问题 （1）选择适合的计价方式和计价标准我国建设工程施工合同示范文本通用条款中规定有三类可选择的计价方式，本合同采用哪种方式需在专用条款中说明。23.2 本合同价款采用_方式确定。采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：风险费用的计算方法：风险范围以外合同价款调整方法：采用可调价合同，合同价款调整方法：采用成本加酬金合同，有关成本和酬金的约定：采用固定价款合同，对房地产开发企业的要求比较高，主要表现在对开发企业的图纸的完备性比较高。（2）预算人员要注意工程款拨付技巧与支付手续 工程款（进度款）支付程序点击此处查看清晰图示：工程师核查月进度付款申请的内容如下：各项目当月完成量（计量标准是否符合合同规定）或累积完成量是否与联合验收方或经双方讨论的相一致，否则将给与改正。付款申请列项是否正确，与工程量清单中承包人投标时所报单价是否相一致。额外工程和附加工作、计日工是否经过发包人和工程师的批准，批准手续、文件是否完善、齐全。合同变更和索赔项目是否经发包人和工程师批准，手续和文件是否完善、齐全